ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" січня 2023 р.           Справа№ 910/20191/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Хрипуна О.О.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Чорногуза М.Г. 
 
при секретарі судового засідання Король Я.П.,           
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради"
на рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022
(повний текст рішення складено та підписано 03.10.2022  )
у справі № 910/20191/21 (суддя Підченко Ю.О.)
за позовом Комунального підприємства "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕМЕНЬ-1"
про стягнення 9 183 125,60 грн

за участю представників:
від позивача: Приходько А.І.;
від відповідача: не з`явилися

ВСТАНОВИВ:

КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" про стягнення 9 183 125,60 грн, з яких 2 565 787,70 грн - вартість залишку невикористаних матеріалів; 6 423 671,06 грн - сума неповернутого авансу; 116 870,68 грн - сума завищення вартості робіт за договором № 17-11/19 від 04.11.2019 та 76 796,16 грн - сума завищення вартості робіт за договором № 18/09/17 від 12.09.2017. 
Позовні вимоги обґрунтовано порушеннями відповідачем договорів підряду, виявлених Північним офісом Держвудитслужби за наслідками проведеної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності підприємства.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 в задоволенні позову відмовлено повністю з посиланням на недоведеність позовних вимог.
Не погодившись з прийнятим рішенням, КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на нез`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 та прийняти нове рішення про задоволення позову.
За твердженням скаржника, суд не дослідив долучені до позовної заяви первинні документи, а саме: договори, акти виконаних робіт, акти звіряння, платіжні документи; акт про результати обстеження наявності будівельних матеріалів, що передані підряднику для виконання робіт з будівництва; видаткові накладні. Крім того, скаржник наполягає, що заборгованість визнав підрядник у акті звіряння.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 за апеляційною скаргою КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/20191/21 відкрито апеляційне провадження; призначено до розгляду на 13.12.2022.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2022 розгляд справи № 910/20191/21 відкладено на 17.01.2023, зобов`язано КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" надати суду належним чином завірену копію договору від 12.09.2017 № 18/09/17, зазначеного в додатках до позовної заяви.
21.12.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" про доручення до матеріалів справи документів (в копіях) договору від 12.09.2017 № 18/09/17 та додаткових угод до договору № 18/09/17.
Оскільки копія договору № 18/09/17 від 12.09.2017 міститься в переліку додатків до позовної заяви КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" яка надійшла через систему "Електронний суд", проте в матеріалах справи № 910/20191/21 зазначена копія з невстановлених причин відсутня, колегія суддів визнала необхідним долучити надані скаржником докази до матеріалів справи.
В судове засідання, призначене на 17.01.2023, представники відповідача не з`явилися, хоч сторони були належним чином повідомлені про час та місце проведення судового засідання.
Беручи до уваги, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті, а також те, що згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів визнала можливим здійснити розгляд справи за відсутні представників відповідача за наявними у справі доказами.
В судовому засіданні представник скаржника вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав та просив їх задовольнити. 
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджено матеріалами справи, 12.09.2017 між КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" (замовник) та ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" (підрядник) був укладений договір на виконання робіт з ДСТУ БД.1.1-1:2013 код  ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи на поточний ремонт (будівництво комунального дошкільного дитячого навчального закладу по вул. Шкільній в місті Вишгород) № 18/09/17, на умовах якого підрядник зобов`язався своїми силами, засобами та на свій ризик, в межах договірної ціни, що наведена в розділі ІІІ договору, виконати роботи з будівництва комунального дошкільного дитячого навчального закладу за завданням замовника та у встановлений строк здати виконання робіт замовнику, а замовник зобов`язався надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передавати дозвільну документацію, прийняти від підрядника закінчення роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.
Строки виконання робіт - до 31.12.2019, договірна ціна - 47 250 000,00 грн (п. 2.1, 3.1 договору № 18/09/17). 
Ціна цього договору є динамічною. Вартість будівництва визначається з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, проектної кошторисної документації, тендерної документації, тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та вимог чинного законодавства. Протокол погодження договірної ціни викладений у додатку № 3 до цього договору. (п. 3.4, 3.5, 3.8 договору № 18/09/17).
Погоджений сторонами порядок розрахунків за договором передбачав фінансування робіт (будівництва об`єкта) за рахунок бюджетних коштів. Розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати замовником по факту виконання робіт, при умові надходження коштів з джерел фінансування, зокрема з бюджету, на даний об`єкт (п. 4.1 договору № 18/09/17). 
Згідно із п. 4.2 договору № 18/09/17 замовник відповідно до абзацу 2 п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, може перерахувати підряднику аванс в розмірі 30% вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. 
Поточні та остаточний розрахунки за виконані роботи замовник здійснює лише при умові надходження коштів з джерел фінансування, на підставі актів форми КБ-2в, КБ-3, підписаних уповноваженими представниками сторін. Акти виконаних робіт готує підрядникові передає їх для підписання замовнику у строк не пізніше 20-го числа звітного місяця в паперовому вигляді та на електронному носії (п. 4.3 договору № 18/09/17).
До укладеного договору сторони вносили зміни шляхом підписання додаткових угод, якими, зокрема, змінювали календарний графік виконання робіт.
10.10.2019 підрядник передав замовнику за актом прийому-передачі матеріальні цінності - будівельні матеріали на загальну суму 2  977  521,00 грн.
11.10.2019 сторони уклали додаткову угоду № 6 до договору № 18/09/17, якою договір розірвано у зв`язку зі збільшенням вартості об`єкта будівництва.
У п. 4 додаткової угоди № 6 до договору № 18/09/17 вказано, що станом на 11.10.2019 замовником за договором сплачено, а підрядником отримано коштів на суму 22 988 455,14 грн, з них 20 010 934,14 грн за виконані будівельні роботи, 2 997 521,00 грн на закупівлю матеріалів, що передані замовнику згідно з актом приймання-передачі від 10.10.2019.
04.11.2019 між КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" (замовник) та ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" (підрядник) був укладений договір підряду № 17-11/19, на умовах якого підрядник зобов`язався своїми силами, засобами та на свій ризик, в межах договірної ціни що наведена в розділі ІІІ договору, здійснити будівництво відповідно до ДК 021:2015:45210000-2 (Будівництво будівель за робочим проектом: "Коригування проектно-кошторисної документації робочого проекту: "Будівництво комунального дошкільного дитячого навчального закладу по вулиці Шкільній в місті Вишгород" (надалі - об`єкт) за завданням замовника та в установлений строк здати виконання робіт замовнику, а замовник зобов`язався надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.
Строки виконання робіт - до 31.12.2020, договірна ціна - 50 311 641,63 грн (п. 2.1, 3.1 договору № 17-11/19).
Ціна цього договору є динамічною. Вартість будівництва визначається з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, проектної кошторисної документації, тендерної документації, тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та вимог чинного законодавства. Протокол погодження договірної ціни викладений у додатку № 3 до цього договору. (п. 3.4, 3.5, 3.8 договору № 17-11/19).
Погоджений сторонами порядок розрахунків за договором передбачав фінансування робіт (будівництва об`єкта) за рахунок бюджетних коштів. Розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати замовником по факту виконання робіт, при умові надходження коштів з джерел фінансування, зокрема з бюджету, на даний об`єкт (п. 4.1 договору № 17-11/19). 
Згідно із п. 4.2 договору № 17-11/19 замовник протягом 15 банківських днів після отримання дозволу на виконання будівельних робіт та за наявності належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів, перераховує на не бюджетний рахунок, відкритий на ім`я підрядника в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, попередню оплату/аванс у розмірі 30% вартості річного обсягу робіт відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, (зі змінами). Підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату/аванс на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних робіт, складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3.
Поточні та остаточний розрахунки за виконані роботи замовник здійснює лише при умові надходження коштів з джерел фінансування, на підставі актів форми КБ-2в, КБ-3, підписаних уповноваженими представниками сторін, протягом 5 робочих днів з дати їх підписання. Акти виконаних робіт готує підрядникові передає їх для підписання замовнику у строк не пізніше 20-го числа звітного місяця в паперовому вигляді та на електронному носії (п. 4.3 договору № 17-11/19). 
Додатковою угодою № 1 від 06.02.2020 внесені зміни до договору № 17-11/19 в частині уточнення плану фінансування робіт.
Додатковою угодою № 2/1 від 30.12.2020 продовжено строки виконання робіт по договору № 17-11/19.
При укладенні договору № 17-11/19 позивач 04.11.2019 передав відповідачу за актом прийому-передачі матеріальних цінностей будівельні матеріали на загальну суму 2  977 521,00 грн.
На виконання договору № 17-11/19 замовник перерахував підряднику кошти в сумі 26 036 727,00 грн. Так, як попередню оплату на придбання матеріалів для будівництва було сплачено за платіжними дорученнями № 8 від 12.11.2019 - 1 805 569,14 грн, № 9 від 19.11.2019 - 1 944 430,86 грн, № 1 від 07.02.2020 - 6 000 000,00 грн, № 2 від 05.03.2020 - 2 000 000,00 грн, № 3 від 07.04.2020 - 1 800 000,00 грн, № 7 від 08.05.2020 - 1 000 000,00 грн. Крім того, як оплату за будівництво за договором № 17-11/19 від 04.11.2019 позивачем перераховано відповідачу за платіжними дорученнями № 11 від 20.12.2019 на суму 331 751,32 грн (зг. акту КБ-2В № 01/19; КБ-3 від 20.12.2019); № 12 від 20.12.2019 на суму 1 443 107,02 грн (зг. акту КБ-2В № 02/19; КБ-3 від 20.12.2019); № 5 від 13.04.2020 на суму 452 732,72 грн (зг. акту КБ-2В № 04/20; КБ-3 від 20.04.2020); № 4 від 13.04.2020 на суму 423 094,98 грн (зг. акту КБ-2В № 03/20; КБ-3 від 10.04.2020); № 9 від 20.05.2020 на суму 1 593 877,82 грн (зг. акту КБ-2В № 05/20; КБ-3 від 20.05.2020); № 10 від 20.05.2020 на суму 7 052,60 грн (зг. акту КБ-2В № 06/20; КБ-3 від 20.05.2020); № 16 від 17.06.2020 на суму 261 784,31 грн (зг. акту КБ-2В № 11/20; КБ-3 від 16.06.2020); № 15 від 17.06.2020 на суму 445 625,14 грн (зг. акту КБ-2В № 10/20; КБ-3 від 16.06.2020); № 13 від 17.06.2020 на суму 37 887,37 грн (зг. акту КБ-2В № 08/20; КБ-3 від 16.06.2020); № 14 від 17.06.2020 на суму 130 930,40 грн (зг. акту КБ-2В № 09/20; КБ-3 від 16.06.2020); № 12 від 17.06.2020 на суму 1 092 082,61 грн (зг. акту КБ-2В № 07/20; КБ-3 від 16.06.2020); № 1 від 09.07.2020 на суму 852 908,15 грн (зг. акту КБ-2В № 12/20; КБ-3 від 09.07.2020); № 2 від 09.07.2020 на суму 399 687,72 грн (зг. акту КБ-2В № 13/20; КБ-3 від 09.07.2020); № 3 від 26.08.2020 на суму 503 606,07 грн (зг. акту КБ-2В № 16/20; КБ-3 від 26.08.2020); № 4 від 18.09.2020 на суму 290 807,57 грн (зг. акту КБ-2В № 23/20; КБ-3 від 17.09.2020); № 6 від 06.10.2020 на суму 180 270,20 грн (зг. акту КБ-2В № 28/20; КБ-3 від 06.10.2020); № 5 від 06.10.2020 на суму 62 000,00 грн (зг. акту КБ-2В № 25/20; КБ-3 від 05.10.2020). Всього на суму 26 036 727,00 грн. 
За відповідними актами замовником були прийняті роботи на загальну суму 17 047 268, 24 грн. Різниця склала 8 989 468,76 грн.
21.05.2021 КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" (замовник) та ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" (підрядник) звернулось до ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" із повідомленням про дострокове розірвання договору з посиланням на п. 5.2.1, 5.2.9 з 21.06.2021 та пропозицією на виконання п. 14.6 та п. 20.9 договору в місячний термін підписати договір про розірвання та здійснити повернення за відповідними актами будівельного майданчика та об`єкт будівництва. Повідомлення було вручене ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" 04.06.2021.
Необхідність розірвання договору замовник обґрунтував наявністю заборгованості підрядника на користь замовника в сумі 9 183 125,60 грн, а також тим, що уже тривалий час не виконуються роботи на об`єкті, що унеможливлює їх закінчення у строк, визначений договором. Вказані обставини підтверджуються актом звіряння розрахунків та актом про невиконання підрядником умов договору.
Відповідно до п. 5.2.1 договору № 18/09/17 замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов`язань підрядником, повідомивши про це його у місячний строк. Пункт 5.2.9 договору № 18/09/17 надає право замовнику відмовитись від договору, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, або якщо наявне відставання більше ніж у сім календарних днів від строків, визначених в календарному графіку виконання робіт для окремих видів робіт та /або для об`єкта в цілому.
Північним офісом Держаудитслужби за результатами ревізії складено Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" за період з 01.01.2017 по 31.08.2020 № 071-30/558 від 07.12.2020. Також Північним офісом Держаудитслужби складено Довідку зустрічної звірки в ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" щодо документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" № 071-31/513 від 03.11.2020.
Ревізією встановлено порушення підрядником - ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" умов договорів, в результаті чого підрядник має повернути замовнику кошти, одержані по заданих договорах в розмірі 9 183 125,60 грн, які складаються з:
- 2 565 787,70 грн вартості залишку не використаних матеріалів;
- 6 423 671,06 грн неповернутого авансу;
- 116 870,68 грн завищення вартості робіт за договором № 17-11/19;
- 76 796,16 грн завищення вартості робіт за договором № 18/09/17.
Зокрема при проведенні, за участю підрядника, контрольних обмірів по об`єкту встановлено безпідставне включення до актів ф. КБ-2в роботи з ґрунтування та фарбування металевих поверхонь, штукатурні роботи, установлення та розбирання зовнішніх риштувань. За результатами проведених вибіркових контрольних обмірів встановлено невідповідність фактично виконаних обсягів будівельних робіт на загальну суму 116 870,68 грн. Акт контрольних обмірів у додатку № 9 до акта ревізії підписаний в тому числі представником підрядника без зауважень. 
Крім того, проведеною зустрічною звіркою шляхом співставлення даних підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року № 01-12/17 з видатковими накладними, актами на списання матеріалів та даними рахунку 20 "Виробничі запаси" бухгалтерського обліку ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" встановлено, що до акту включено вартість плит для покриття автодоріг по ціні 566,66 грн за одиницю замість 366,66 грн. Таким чином зайво включено вартість будівельних матеріалів до акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року № 01-12/17 на загальну суму 76 796,16 грн. 
Також ревізією встановлено, що передані за актом прийому-передачі матеріальних цінностей від 10.11.2019 будівельні матеріали (арматура, блок керамічний, труба профільна, дріт, брус, дошка) на загальну суму 2 977 521,00 грн, в актах приймання виконаних будівельних робіт за період з 01.11.2019 по 31.08.2020 при виконанні робіт з будівництва об`єкту не використовувались. Матеріали на будівельному майданчику відсутні. Комісією, за участю підрядника, складено акт від 30.11.2020 про результати обстеження наявності будівельних матеріалів, що передані підряднику для виконання робіт з будівництва. 
Довідка від 03.11.2020 № 071-31/513 зустрічної звірки в ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" щодо документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" додана до матеріалів справи. Зауважень до результатів зустрічної перевірки ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" не висловлено. 
В ході ревізії частково зменшено суму авансу шляхом виконання ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" робіт на загальну суму 2 549 602,38 грн (в тому числі використано матеріали замовника вартістю 411 733,30 грн).
Таким чином матеріали справи містять докази неповернення підрядником невикористаних матеріалів на суму 2 565 787,70 грн; неповернення 6 423 671,06 грн авансу; завищення на 116 870,68 грн вартості робіт за договором № 17-11/19 та завищення на 76 796,16 грн вартості робіт за договором № 18/09/17.
Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Укладені між сторонами договори за своєю правовою природою є договорами будівельного підряду, який є особливим видом договору підряду. Отже, саме наведений договір та відповідні положення статей параграфів 1 та 3 глави 61 підрозділу І розділу III ЦК України визначають права та обов`язки сторін зі здійснення передбачених ним підрядних робіт та їх оплати.
Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (абз. 1 ст. 879 ЦК).
Пункт 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, (у редакції, чинній на момент укладення договору, далі - Порядок) розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.
Відповідно до абз. 2 п. 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг (абз. 3 п.19 Порядку).
У п. 4.1 договору від 04.11.2019 № 17-11/19 сторони констатували, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) здійснюється за рахунок таких джерел: бюджетні кошти. Розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати замовником по факту виконання робіт при умові надходження коштів з джерел фінансування, зокрема з бюджету, на даний об`єкт.
Сторони погодили, що замовник протягом 15 банківських днів після отримання дозволу на виконання будівельних робіт та за наявності належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів, перераховує на не бюджетний рахунок, відкритий на ім`я підрядника в органах казначейства у встановленому законодавством порядку, попередню оплату/аванс у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 (зі змінами). Підрядник зобов`язаний використовувати одержану попередню оплату/аванс на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних робіт, складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3 (п. 4.2 договору № 17-11/19). Ціна договору є динамічною (приблизною) (п. 3.4 договору № 17-11/19).
Тобто договір № 17-11/19 передбачає обов`язок повернення авансу у разі невикористання протягом трьох місяців. При цьому, враховуючи, що сторони укладали договір відповідно до вимог законодавства про закупівлі, така вимога щодо повернення авансу є імперативною, від якої сторони не могли відступити. (Аналогічний висновок міститься у постанові ОП КГС ВС від 16.09.2022 у cправі № 913/703/20).
Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Згідно з частиною першою статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Стаття 651 ЦК України передбачає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Відповідно до ч. 2 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.
Згідно із ч. 4, 5 ст. 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
Частина 2 ст. 849 ЦК України передбачає, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона є авансом. Однак, з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави. Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Відтак, зазначена норма застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав.
Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі ст. 1212 ЦК України зазначала також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.04.2018 у справі № 910/10156/17.
Отже сплачені замовником на виконання договору підряду за роботи, які фактично не виконані підрядником відповідно до умов договору, є безпідставно набутим майном в розумінні ст. 1212 ЦК України, які підрядник зобов`язаний повернути замовнику.
Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною 1 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Належність доказів передбачена ст. 76 ГПК України, у відповідності до якої належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. 
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Статтею 77 ГПК України встановлена допустимість доказів, у відповідності до якої обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно зі ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позов КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" до ТОВ "КРЕМЕНЬ-1" ґрунтується виключно на висновках Держаудитслужби, викладених у Акті ревізії № 071-30/558 від 07.12.2020 та додатках до нього, не оцінивши зазначеного висновку в сукупності з іншими наявними у справі первинними документами, зокрема платіжними дорученнями, актами приймання виконаних будівельних робіт, довідками, актами передачі матеріальних цінностей, актами обстеження, звірки тощо, чим порушив приписи ст. 74, 76, 86 ГПК України.
Зібрані у справі докази в своїй сукупності не спростовують доводів позивача про порушення відповідачем умов договорів та доводять наявність правових підстав для стягнення з відповідача  9 183 125,60 грн.
Таким чином, порушення судом першої інстанції норм процесуального права призвело до неправильного вирішення справи, що є підставою для скасування рішення Господарського суду міста Києва 22.09.2022 у справі № 910/20191/21 та прийняття нового рішення про задоволення позову повністю.
Понесені КП "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання позову та за подання апеляційної скарги (137 746,88 + 206 620,33 = 344 367,21) відповідно до ст. 129 ГПК України, підлягають відшкодуванню відповідачем.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/20191/21 задовольнити. 
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/20191/21 скасувати.
3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕМЕНЬ-1"  (03083, м. Київ, проспект Науки, 50; ідентифікаційний код 38514789) на користь Комунального підприємства "Координаційний центр з будівництва та земельних питань Вишгородської міської ради" (07301, Київська обл., Вишгородський р-н, м. Вишгород, площа Шевченка, 1; ідентифікаційний код 20589236)  кошти в сумі 9 183 125,60 грн та 344 367,21 грн судового збору.
5.  Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.
6. Матеріали справи № 910/20191/21 повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 18.01.2023.

Головуючий суддя                                                            О.О. Хрипун 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                М.Г. Чорногуз