Постанова 
Іменем України
 
01 березня 2023 року
м. Київ
 
справа № 130/3550/21
провадження № 61-4405св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - акціонерне товариство «Укрзалізниця»,
 
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного суду від 03 травня 2022 року в складі колегії суддів Стадника І. М., Сопруна В. В., Матківської М. В.,
 
Історія справи 
Короткий зміст позовних вимог
 
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до АТ «Укрзалізниця» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати.
 
В обґрунтування позову зазначав, що наказом № 56/ОД від 31 січня 2020 року його прийнято на роботу до АТ «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» та призначено на посаду монтером колії третього розряду. Наказом № 7/Ос від 15 січня 2021 року позивача переведено на посаду слюсаря з ремонту колійних машин та механізмів четвертого розряду 24 цеху виробничого підрозділу Жмеринської дистанції колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця».
 
Наказом виробничого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» акціонерного товариства «Укрзалізниця» № 413/ОД від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» позивач відсторонений від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
 
ОСОБА_1 вважав такі дії відповідача незаконними та такими, що порушують його право на працю, передбачене статтею 43 Конституції України. 
 
Вказував, що Законом України «Про захист населення від інфекційних щеплень» встановлено перелік обов`язкових щеплень, до яких щеплення від COVID-19 не входить, а тому він не зобов`язаний робити відповідне щеплення. 
 
Також зазначав, що статтею 46 КЗпП України не передбачено такої підстави відсторонення, як відмова працівника від щеплення проти COVID-19.
 
З підстав порушення вимог статті 43 Конституції України, статей 2, 21, 147 Кодексу законів про працю України ОСОБА_1 просив:
скасувати наказ № 90 від 08 грудня 2021 року в частині відсторонення його від роботи; 
поновити його на посаді; 
стягнути з АТ «Укрзалізниця» заробітну плату за час відсторонення від роботи. 
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
 
Рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 січня 2022 року в складі судді Грушковської Л. Ю. позов задоволено; 
визнано незаконним та скасовано наказ виробничого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» № 413/ОД від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи»; 
стягнуто із АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 9390 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу; 
вирішено питання про розподіл судових витрат; 
рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19;
відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя, що є порушенням конституційних прав і свобод з огляду на положення статті 43 Конституції України; у в разі якщо таке втручання відбувається, то воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.
рішення про відсторонення ОСОБА_1 від виконання своїх посадових обов`язків, що прийнято з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 1236), на думку суду першої інстанції, є протиправним, оскільки Кабінет Міністрів України не має права вносити зміни у законодавство підзаконними актами, а без відповідних змін таке втручання суперечить вимогам статті 92 Конституції України та статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб»;
наказ про відсторонення позивача не містить відомостей щодо його відмови здійснити щеплення, що вказує на безпідставність такого відсторонення;
відповідач не зміг довести, що обмежувальний захід у вигляді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для останнього негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом;
            враховуючи наявність підстав для скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на роботу, суд відповідно до вимог статті 235 КЗпП України стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року до 24 січня 2022 року. 
 
Додатковим рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18 лютого 2022 року поновлено ОСОБА_1 на роботі слюсарем з ремонту колійних машин та механізмів 4 розряду 24 цеху виробничого підрозділу Жмеринської дистанції колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця».
 
Додаткове рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що в описовій та мотивувальній частинах рішення суд обґрунтував підстави задоволення позовної вимоги про поновлення на роботі, проте в резолютивній частині рішення не вирішив питання про таке поновлення.
 
Короткий зміст постанови апеляційного суду
 
Постановою Вінницького апеляційного суду від 03 травня 2022 року апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця» задоволено; 
рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 січня 2022 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено; 
вирішено питання про розподіл судових витрат. 
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
відсторонюючи позивача від роботи, відповідач діяв у спосіб та в межах повноважень, передбачених законом, зокрема статтею 46 КЗпП України та частиною другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». У наказі про відсторонення зазначені підстави та строк такого відсторонення, а саме до отримання ним обов`язкового щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 або до надання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. Позивач був ознайомлений із цим наказом, про що свідчить його підпис; 
вимога про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, адже таке втручання має об`єктивні підстави та є обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційний суд зробив висновок, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи було здійснено відповідно до норм чинного законодавства;
вимоги позивача про поновлення на роботі на посаді слюсара з ремонту колійних машин та механізмів четвертого розряду та стягнення заробітної плати не підлягають задоволенню, оскільки є неналежним способом захисту прав відстороненого від роботи працівника. Відсторонення від роботи є своєрідне призупинення трудових правовідносин, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків, на період відсторонення робоче місце за працівником зберігається. Звільнення працівника, на відміну від відсторонення, веде до повного припинення трудових відносин із працівником. Поновленню на роботі підлягають лише звільнені працівники.
 
Аргументи учасників справи
 
У травні 2022 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Вінницького апеляційного суду від 03 травня 2022 року, у якій просить її скасувати як таку, що прийнята з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, і залишити в силі законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції: 
не врахував, що Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», профільним законодавством України, резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи від 27 січня 2021 року № 2361 (2021) «Вакцини проти СОVID-19: етичні, юридичні та практичні міркування», Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації, у відповідь на пандемію СОVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ) від 24 грудня 2020 року № 3018 (у редакції наказу МОЗ від 09 лютого 2021 № 213), не визначено обов`язковим щеплення від СОVID-19;
на власний розсуд трактував норми матеріального права щодо правомірності відсторонення особи від роботи через відмову зробити щеплення проти СОVID-19. При цьому в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти СОVID-19;
не врахував, що відповідач у справі не надав жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 у встановленому законом порядку відмовився від щеплення проти СОVID-19, як це передбачено частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Оспорюваний наказ прийнятий відповідачем на підставі відсутності у позивача вакцинації від СОVID-19 (станом на дату прийняття вказаного наказу), який сам по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови або ухилення від щеплення чи ненадання документа про наявність протипоказань щодо проведення такого щеплення.
залишив поза увагою те, що відповідач у жодний спосіб не довів, що обмежувальний захід у вигляді відсторонення його від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобігання зараженню вірусом осіб, які не підлягають вакцинації, але при цьому відповідно до чинного законодавства мають право на безпечне користування транспортом;
не звернув увагу на те, що відсторонення від роботи за відсутності щеплення проти СОVID-19 ставить позивача у нерівні умови з іншими особами, які не увійшли до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (затвердженого наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 зі змінами, внесеними наказами МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 та 30 листопада 2021 року № 2664; далі - Перелік № 2153 і наказ МОЗ № 2153 відповідно), і це негативно вплинуло на його права, гарантовані Конституцією України; 
вважаючи позовні вимоги про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати неналежним способом захисту прав позивача, не звернув увагу, що у разі незаконного відсторонення працівника від роботи судам необхідно застосовувати положення статті 235 КЗпП України. 
 
28 червня 2022 року до Верховного Суду від АТ «Укрзалізниця» надійшов відзив, у якому відповідач просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість оскарженої постанови апеляційного суду. Вказує, що суд апеляційної інстанції зробив правильний висновок про відмову в задоволенні позову. 
 
Рух справи
 
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Верховного Суду від 18 травня 2022 року касаційну скаргу передано на розгляд судді-доповідачеві Антоненко Н. О.
 
Ухвалою Верховного Суду від 06 червня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 ; витребувано з районного суду справу № 130/3550/21; надано учасникам справи строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
 
21 червня 2022 року матеріали справи № 130/3550/21 надійшли до Верховного Суду та передані судді-доповідачеві Антоненко Н. О. 
 
Ухвалою Верховного Суду від 03 листопада 2022 року зупинено касаційне провадження у справі № 130/3550/21 (провадження № 61-4405св22) до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
 
Ухвалою Верховного Суду від 22 лютого 2023 року поновлено касаційне провадження та справу призначено до судового розгляду. 
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 06 червня 2022 року зазначено, що підставою касаційного оскарження постанови апеляційного суду заявник зазначає неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 46 КЗпП України, з урахуванням статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України). 
 
Фактичні обставини справи 
 
Суди встановили, що наказом № 56/ОД від 31 січня 2020 року ОСОБА_1 прийнято на роботу до АТ «Українська залізниця» та призначено на посаду монтером колії третього розряду. Наказом № 7/Ос від 15 січня 2021 року позивача переведено на посаду слюсаря з ремонту колійних машин та механізмів четвертого розряду 24 цеху виробничого підрозділу Жмеринської дистанції колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця».
 
Наказом № 413/ОД від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» відсторонено ОСОБА_1 від роботи слюсарем з ремонту колійних машин та механізмів четвертого розряду на час відсутності щеплення проти COVID-19 до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати, з яким він ознайомлений. 
 
Позиція Верховного Суду
 
Щодо скасування наказу про відсторонення від роботи 
 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
 
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
 
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
 
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається:
при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю;
суди встановили, що згідно наказом № 7/Ос від 15 січня 2021 року ОСОБА_1 переведено на посаду слюсаря з ремонту колійних машин та механізмів четвертого розряду 24 цеху;
наказом АТ «Укрзалізниця» № 413/ОД від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» відсторонено ОСОБА_1 від роботи з 09 грудня 2021 року на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати;
апеляційний суд не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача;
за таких обставин, суд першої інстанції зробив правильний висновок про визнання незаконним та скасування наказу в частині відсторонення слюсаря колійних машин та механізмів четвертого розряду 24 цеху ОСОБА_1 від роботи без оплати періоду відсторонення, проте помилився щодо мотивів такого рішення. Тому рішення суду першої інстанції в цій частині належить змінити, виклавши його мотивувальну частину у редакції цієї постанови.
 
Щодо поновлення на роботі
 
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина першої статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).
 
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
 
При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
 
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).
 
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частини перша та друга статті 5 ЦПК України).
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 грудня 2022 року у справі № 126/2200/20 (провадження № 61-10017св22), зазначено, що: «цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 жовтня 2022 року у справі № 569/16206/21 (провадження № 61-5055св22) зазначено, що: «у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 червня 2022 року в справі № 211/6466/19 (провадження № 61-16239св20) зроблено висновок, що: «відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тому тут не йдеться про звільнення з роботи. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 червня 2020 року у справі № 205/4333/17 (провадження № 61-45345св18) зазначено, що: «Судом першої інстанції було встановлено, що відповідач грубо порушив право позивача на працю, оскільки вона майже рік не працювала на підприємстві, не виконувала покладені на неї обов`язки, не отримувала заробітну плату та не була при цьому звільнена, наказу про відсторонення не отримувала, то він дійшов правильного висновку стосовно того, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання ПАТ «Державний ощадний банк України» допустити ОСОБА_1 до роботи».
 
У справі, що переглядається:
суд першої інстанції зробив висновок, що відсторонення позивача від роботи відбулось з порушенням вимог закону, а тому спірний наказ слід скасувати, а ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року поновити на посаді слюсаря колійних машин та механізмів четвертого розряду 24 цеху АТ «Укрзалізниця»;
натомість, поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що при відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків;
таким чином, додаткове рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді слід скасувати, зобов`язати АТ «Укрзалізниця» допустити ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року до роботи на посаді слюсаря колійних машин та механізмів четвертого розряду 24 цеху АТ «Укрзалізниця», виключити резолютивної частини додаткового рішення суду першої інстанції слова «поновлення на роботі». 
 
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
 
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
 
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що: «у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів». 
 
У справі, що переглядається:
суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року до 24 січня 2022 року (дня ухвалення рішення суду), був незаконно відсторонений від виконання його посадових обов`язків із зупиненням виплати йому заробітної плати, тому суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з відповідача середній заробіток за час його вимушеного прогулу, розмір якого відповідачем не оспорювався;
натомість, суд першої інстанції в рішенні суду не визначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів, а тому рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить змінити, доповнивши абзац четвертий резолютивної частини рішення тестом наступного змісту: «з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів».
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
 
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
 
Доводи касаційної скарги, з урахуванням необхідності врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 жовтня 2022 року у справі № 569/16206/21 (провадження № 61-5055св22), Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), дають підстави для висновку про те, що постанова апеляційного суду ухвалена без додержання норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, рішення суду першої інстанції частково з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
 
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково, постанову суду апеляційної інстанції скасувати, рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про скасування спірного наказу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови, додаткове рішення суду в частині поновлення на роботі скасувати, ухвалити нове рішення в цій частині.
 
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ :
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Вінницького апеляційного суду від 03 травня 2022 року скасувати. 
 
Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 січня 2022 року в частині задоволених позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу АТ «Укрзалізниця» № 90 від 08 грудня 2021 року про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити: виклавши їх мотивувальну частину в редакції цієї постанови;
абзац третій резолютивної частини рішення викласти у такій редакції: «стягнути із Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі Виробничого підрозділу Жмеринської дистанції колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 9390 (дев`ять тисяч триста дев`яносто) грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів та на користь держави судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень».
 
Додаткове рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18 лютого 2022 року в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді скасувати.
 
Зобов`язати акціонерне товариство «Укрзалізниця» допустити ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року до роботи на посаді слюсаря колійних машин та механізмів четвертого розряду 24 цеху акціонерного товариства «Укрзалізниця». 
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції додаткове Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18 лютого 2022 року та постанова Вінницького апеляційного суду від 03 травня 2022 року втрачають законну силу та подальшому виконанню не підлягають.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                   В. І. Крат
 
Судді                                                                             Н. О. Антоненко
 
                                                                                      І. О. Дундар
 
Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук