Постанова
Іменем України
30 березня 2023 року
м. Київ
справа № 464/745/22
провадження № 51-317км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 травня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року в кримінальному провадженні № 12022142410000094 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , раніше судимого 02 лютого 2022 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 
80 годин, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.       За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 18 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
2.       На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Личаківського районного суду м. Львова від 02 лютого 2022 року, більш суворим, призначеним за ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
3.       Також цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
4.       На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
5.       На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 02 лютого 2022 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
6.       Ухвалою Львівського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишено без змін. 
7.       Згідно з вироком  ОСОБА_7 засуджено за те, що він 26 січня 2022 року приблизно о 21:23, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2, де також знаходилась ОСОБА_8 , діючи повторно, шляхом вільного доступу відкрито викрав запальнички марки «Cliper Micro» у кількості 39 штук вартістю 30 грн кожна, чим спричинив ФОП 
ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1170,00 грн.
8.       Крім цього ОСОБА_7 05 лютого 2022 року приблизно о 01:03, перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-МАРКЕТ», який знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Морозна, 23, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна,  діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з торгівельного прилавку одну пляшку віскі торгової марки «Jack Daniels», об`ємом 0,5 л та вартістю 
362,32 грн без ПДВ, чим заподіяв ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальну шкоду на зазначену суму.
9.       Також ОСОБА_7 07 лютого 2022 приблизно о 01:50, перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-МАРКЕТ», який знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Морозна, 23, діючи повторно, вчинив замах на таємне викрадення майна загальною вартістю 266,48 грн, належного ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», а саме: бренді «KOBLEVO ROYAL» об`ємом 0,5 л та вартістю без ПДВ 138,32 грн і напій алкогольний «Reythor» Абсент об`ємом 0,5 л та вартістю 128,16 грн без ПДВ, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений та зупинений працівником охорони. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
10.   У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування судами норм матеріального і процесуального права, просить вирок та ухвалу стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує про недотримання місцевим судом вимог статей 91, 349, 351, 374 КПК України під час розгляду справи по суті, що призвело до однобічності та неповноти судового слідства. Зазначає, що незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї винуватості за ч. 2 ст. 186 КК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення ним цього злочину, при цьому не в повному обсязі провів допит обвинуваченого. Апеляційний суд, приймаючи рішення про залишення вироку місцевого суду без змін, зазначені порушення вимог КПК України залишив поза увагою, на доводи апеляційної скарги сторони захисту вичерпних відповідей не надав, через що рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Крім того, усупереч вимогам ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд було проведено за відсутності обвинуваченого, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце такого розгляду, оскільки на момент його проведення вважався безвісті зниклим під час виконання бойового завдання у лавах ЗСУ.
Позиції інших учасників судового провадження
11.   У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу і просив її задовольнити.
12.   Прокурор вважав, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Мотиви суду
13.   Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке. 
14.   Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги (ст. 433 КПК України).
15.   Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотним є таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
16.   Право особи на апеляційне оскарження спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні.
17.   За ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
18.   Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефонуабо телеграмою. При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.
19.   Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалу апеляційного суду постановлено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 . При цьому в матеріалах провадження міститься клопотання захисника ОСОБА_10 в інтересах останнього про відкладення апеляційного розгляду на іншу дату в зв`язку із тим, що ОСОБА_7 вважається безвісті зниклим під час виконання бойового завдання у лавах Збройних сил України та включений в реєстр оборонців України, які перебувають у полоні держави-агресора, а відтак не є належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду. На підтвердження зазначених обставин захисник долучила до свого клопотання відповідні документи (а. п. 166-168). 
20.   Дані про отримання ОСОБА_7 первинного повідомлення про виклик до апеляційного суду в матеріалах кримінального провадження відсутні. Повторне повідомлення про виклик у судове засідання апеляційного суду на 12:00 01 листопада 2022 року, надіслане на домашню адресу ОСОБА_7 поштою, повернулося без вручення (а. п. 172-174).
21.   У вказаному судовому засіданні присутній у ньому захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 наполягав на неможливості проведення судового розгляду апеляційної скарги сторони захисту за відсутності обвинуваченого, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. Тим більше, що в апеляційній скарзі йшлося про невизнання 
ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за якою його в подальшому було засуджено оскарженим вироком суду, що з огляду на вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України позбавляло суд першої інстанції права визнати недоцільним дослідження доказів щодо обставин його вчинення, а в подальшому призвело до неможливості оскарження стороною захисту цих обставин в апеляційному порядку. На переконання колегії суддів касаційного суду розгляд і відхилення зазначеної апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду та, відповідно, був позбавлений можливості визначитись щодо своєї участі в засіданні суду апеляційної інстанції, обмежило його право на справедливий судовий розгляд.
22.   Таким чином, за встановлених у цьому кримінальному провадженні обставин, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів 
ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6   задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                   ОСОБА_3