Номер провадження: 22-ц/813/1723/23 
Справа № 2-2949/10
Головуючий у першій інстанції Косіцина В. В.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.03.2023 року                                                                  м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О. В.,
суддів: Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря - Власенко С.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14.05.2021 року у справі за скаргою ОСОБА_1 на бездіяльність в.о. начальника Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м. Одеса) Віннічук В., -
ВСТАНОВИВ:
ІІ.ОПИСОВА ЧАСТИНА
30 квітня 2021 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшла скарга ОСОБА_1 на бездіяльність державного виконавця.
В обґрунтування скарги зазначено, що заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25.03.2010 року було задоволено позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості у повному обсязі, стягнуто з на користь ОСОБА_2 борг у сумі 267 439 (двісті шістдесят сім тисяч чотириста тридцять дев`ять) грн. 25 коп.
12.10.2020 року заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25.03.2010 року по справі № 2-2949/10 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором позики було скасовано та призначено справу до слухання в загальному порядку.
05.04.2021 року представник ОСОБА_1 звернувся до Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м. Одеса) із заявою про зняття арешту з майна ОСОБА_1 у зв`язку із скасуванням заочного рішення суду по справі № 2-2949/10.
Проте, згідно відповіді Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м.Одеса) від 19.04.2021 року, державним виконавцем 10.08.2012 року було винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувану. Та у зв`язку із тим, що виконавчі провадження були знищені за закінченням терміну зберігання, встановити більш детально обставини виконання зазначеного виконавчого документу та накладення арешту на нерухоме майно не надається можливим.
Скаржник не погоджується з зазначеною відповіддю ДВС та вважає такі дії Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м.Одеса) неправомірними, оскільки вважає, що у разі скасування рішення суду, на підставі якого було накладено арешт, такий арешт підлягає скасуванню.
Посилаючись на зазначене, ОСОБА_1 просила суд:
- визнати бездіяльність в.о. начальника Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м. Одеса) Віннічук Вікторію Вікторівну неправомірною;
- зобов`язати в.о. начальника Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м.Одеса) Віннічук Вікторію Вікторівну зняти арешт, накладений 04.05.2011 року на все нерухоме майно ОСОБА_1 (ШН НОМЕР_1) постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження, 22537986, виданою державним виконавцем Другого Приморського ВДВС Одеського МУЮ Долинським М.М.;
- зобов`язати в.о. начальника Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м.Одеса) зняти арешт, накладений 12.12.2011 року на все нерухоме майно ОСОБА_1 (ШН НОМЕР_1 ) постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження, В-17/2026/30314435, виданою державним виконавцем Другого Приморського ВДВС Одеського МУЮ Борзяковим В.І.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 14.05.2021 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні скарги на бездіяльність в.о. начальника Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м. Одеса) Віннічук В.В.
Ухвалу суду першої інстанції мотивовано тим, що державний виконавець діяв в межах, передбачених чинним законодавством, судом не встановлено жодних допущених державним виконавцем порушень при виконанні рішення суду, а тому підстав для задоволення скарги суд не вбачає, як і не вбачає підстав для визнання бездіяльності державного виконавця неправомірною, оскільки факту бездіяльності судом також не встановлено, про що додатково свідчить лист від 19.04ю.2021 року № 17100.

Не погоджуючись з ухвалою суду 24.06.2021 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17.09.2022 року провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14.05.2021 року у справі за скаргою ОСОБА_1 на бездіяльність в.о. начальника Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м. Одеса) Віннічук В.- було відкрито.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17.09.2022 року справу було призначено до розгляду.
Відповідно до Розпорядження Одеського апеляційного суду від 02.03.2022 року «Про роботу суду в умовах воєнного стану» на підставі статті 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». у виконання рішення зборів суддів Одеського апеляційного суду від 02 березня 2022 року, у зв`язку з введенням на територiї Украiни военного стану вiдповiдно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, керуючись статтею 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", враховуючи рішення Ради суддів України №9 від 24 лютого 2022 року та рекомендацiї Ради суддів України від 02 березня 2022 року щодо роботи судів в умовах воєнного стану, з метою вжиття невідкладних заходiв для забезпечення безперебійного функціонування Одеського апеляційного суду, саме пункту 2 судом встановлено тимчасово (на час воєнного стану) обмежити допуск в приміщення суду осіб, які не є учасниками судових засідань.
В режимі відеоконференції зазначені вище справи розглядаються за наявностi заяв учасників провадження про проведення судового засідання в режимі відеоконференцii та дотримання умов, викладених в абзаці першому цього пункту, врахуванням режиму роботи суду в воєнний час.
20 вересня 2022 року представником ОСОБА_2 - адвокатом Малеванчук Ігорем Володимировичем було подано клопотання про проведення судового засідання, призначеного на 03.11.2022 року на 11:15 год. в режимі відеоконференції за допомогою програмного комплексу "EasyCon" (електронна адреса для здійснення підключення за допомогою ЕЦП та обліковий запис: ІНФОРМАЦІЯ_1 , т.: НОМЕР_2 ).
Ухвалою Одеського апеляційного суду клопотання представника ОСОБА_2 - адвоката Малеванчук Ігоря Володимировича було задоволено, та призначено розгляд справи в режимі відеоконференції за допомогою програмного комплексу "EasyCon" (електронна адреса для здійснення підключення за допомогою ЕЦП та обліковий запис: ІНФОРМАЦІЯ_1 , т.: НОМЕР_2 ).
03.11.2022 року розгляд справи було відкладено у зв`язку з технічною неможливістю провести судове засідання на 16.02.2023 року на 12:30 год.
16.02.2023 року розгляд справи було відкладено на 02.03.2023 року на 12:10 год, у звязку з неналежним сповіщення заявника.
02.03.2023 року представником ОСОБА_2 - адвокатом Малеванчук Ігорем Володимировичем подано заяву про розгляд справи за відсутності ОСОБА_2 та його представника.
28 лютого 2023 року на адресу Одеського апеляційного суду від представника ОСОБА_1 - адвоката Алфєєва Д.М. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обгрунтовано тим, що представник відповідача здійснює волонтерську діяльність в гуманітарному штабі Одеської війської адміністрації та 02.03.2023 року буде знаходитись за межами України.
Так, вказана цивільна справа перебуває в провадженні апеляційного суду з серпня 2021 року та упродовж цього часу справу було неодноразово відкладено.
Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. 
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду. 
Вказана цивільна справа тривалий час перебуває в провадженні апеляційного суду, учасникам справи була надана можливість реалізувати свої процесуальні права з доведення своєї позиції по справі, вони реалізували свої процесуальні права ще до введення державою карантину.
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, тривалий розгляд справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, освідомленість учасників справи про розгляд справи, колегія суддів ухвалила відхилити клопотання представника апелянта ОСОБА_1 - адвоката Алфєєва Д.М. про відкладення розгляду справи. Справу розглянути за відсутності її учасників.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що ухвала суду першої інстанції постановлена з порушенням норм матеріального права, з огляду на наступне.
У даній справі ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2020 року заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25.03.2010 року по справі №2-2949/10 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором позики та було скасовано та призначено справу до розглялу в загальному порядку.
Представник боржника звернувся до Другого приморскього ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м. Одеса) із заявою про зняття арешту з майна ОСОБА_1 із відповідною заявою про зняття арешту з майна ОСОБА_1 накладеного в рамках виконання заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25.03.2010 року по справі № 2-2949/10. Надавши ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2020 року по справі №2-2949/10 про скасування заочного рішення, яка є законною підставою для зняття арешту з майна Боржника.
Апелянт зазначає, що у відповідщності до п. 5 ч. 1 статті 39 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі: скасування або визнання не чинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або вищнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.
ОСОБА_1 вказує, що обрала правильний спосіб захисту у відповідності до статті 477 ЦПК України, з огляду на що просить суд скасувати ухвалу суду першої інстанції та задовольнити подану скаргу в повному обсязі.

22.02.2022 року ОСОБА_2 надав до суду відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено, що оскаржувану ухвалу суду першої інстанції стягувач вважає законною, та такою, що не підлягає скасуванню.
В обгрунтування зазначених доводів зазначає, що з доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 не погоджується в повному обсязі. Стягувач зазначає, що судом першої інстанції, під час розгляду справи з`ясовані усі обставин, надана оцінка доказам у справі та зроблені на підставі цих доказів належні висновки.
Стягувач вказує також наступне.
25 березня 2010 року Приморським районним судом м. Одеси прийнято заочне рішення у справі N2-2949/10, яким позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено та стягнуто з ОСОБА_1 заборгованість в розмірі 267 439, 25 грн.
Стягувач зазначає, що ним в Приморському районному суді м. Одеси було отримано виконавчий лист №2-2949/10 від 24 червня 2010 року, який пред`явлено для примусового виконання до Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстипії.
Другим Приморським відділом державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа №02-2949/10 від 24 червня 2010 року про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 в розмірі 267 439, 25
В процесі примусового виконання рішення суду державним виконавцем було накладено арешт на нерухоме майно боржника.
Заборгованість, згідно виконавчого листа Л:2-2949/10 від 24 червня 2010 року в порядку примусового виконання рішення суду не стягнута, борг в добровільному порядку боржником не погашено. 30.04.2021 представником боржника - ОСОБА_1 , адвокатом Алфеєвим Дмитром Миколайовичем до Приморського районного суду м. Одеси подано скаргу на бездіяльність державного виконавця. Як випливає зі скарги, на думку скаржника, бездіяльність в.о. начальника Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ Віннічук Вікторії Вікторівни полягає у відмові в задоволенні заяви боржника від 05 квітня 2021 року щодо зняття арешту на все нерухоме майно боржника.
В обґрунтування своєї правової позиції боржник посилається на п.5, ч.1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження». З даної норми випливає, що виконавче провадження підлягає закінченню у разі скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.
Разом з тим, як зазначено у відповіді Другого Приморського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі ПМУМЮ (м. Одеси) 10.08.2012 року органом державної виконавчої служби було винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі пункту 9 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження» (в попередній редакції 1999 року).
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження» (у редакції, яка діяла на день винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 10.08.2012 року), виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу, якщо наявна встановлена законом заборона щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо у нього відсутне інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення. Як випливає з матеріалів справи постанова про повернення виконавчого документа стягувачу від 10.08.2012 - є чинною, адже ніким не скасована та не оскаржена, тобто діє на сьогоднішній день.
В статті 50 Закону України «Про виконавче провадження» (у редакції, яка діяла на день винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 10.08.2012 року) міститься чіткий перелік підстав зняття арешту з майна боржника, однак в разі повернення виконавчого документа стягувачу, державний виконавець не має права знімати арешт з майна боржника.
Таким чином, державний виконавець при винесенні постанови від 10.08.2012 року про повернення виконавчого документа стягувачу діяв правомірно у відповідності до приписів Закону України «Про виконавче провадження».
Разом з тим, Другим Приморським відділом державної виконавчої служби у місті Одеса ПМУМЮ (м. Одеси) правомірно було відмолено у задоволенні заяви скаржника від 05.04.2021 щодо зняття арешту з нерухомого майна, адже на даний час на виконанні не перебуває виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа №62-2949/10 від 24 червня 2010 року, який було видано на підставі заочного рішення Приморського суду м. Одеса №2-2949/10 від 25 березня 2010 року.
Крім того, як зазначено у відповіді Другого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одеса ПІМУМЮ (м. Одеси), державним виконавцем було винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу, що вкотре підтверджує правомірність відмови боржнику - у знятті арешту з нерухомого майна боржника.
В силу того, що виконавче провадження завершене 10.08.2012 (в період дії попередньої редакції ЗУ «Про виконавче провадження») - неможливо на думку стягувача застосувати за даних обставин п.5, ч. 1 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження» (редакції Закону, яка діє лише з 2016 року), тобто винести постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі якої зняти арешт з нерухомого майна, як це передбачено цим Законом.
Іншими словами, в зв`язку з тим, що виконавче провадження завершене за приписами попередньої редакції Закону України «Про виконавче провадження», а виконавче провадження на даний час не перебуває на виконанні у Другому Приморському ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ, як випливає з вищевикладеного з 10.08.2012 - відсутні правові підстави застосовувати приписи Закону України «Про виконавче провадження» в редакції 2016 року, адже це суперечить принципам дії норми закону у часі, адже закон немає зворотної дії в часі.
Отже, дії в.о. начальника Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ Віннічук Вікторії Вікторівни є правомірними, а відтак відсутні правові підстави зобов`язувати за рішенням суду Другий Приморський ВДВС у м. Одесі ПІМУМЮ (м. Одеси) зняти арешт на все нерухоме майно ОСОБА_1 , накладений 04.05.2011 та 12.12.2011 рр. постановами про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість ухвали судді в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.
За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Під способом захисту суб`єктивних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.
Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів наведено у ст. 16 ЦК України.
Положеннями ч. 1 ст. 19 ЦПК України регламентовано, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Згідно зі ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Згідно із ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Примусове виконання рішень в Україні покладається на Державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Статтею 2 Закону визначено засади, при яких здійснюється виконавче провадження, а саме: верховенство права, обов`язковість виконання рішень, законність, диспозитивність, справедливість, неупередженість та об`єктивність, гласність та відкритість виконавчого провадження, розумність строків виконавчого провадження, співмірність заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями, забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.
Судом встановлено наступні обставини.
25 березня 2010 року Приморським районним судом м. Одеси у справі № 2-2949/10, було винесено рішення, яким позовні вимоги, за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, задоволено у повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 борг у сумі 267 439 (двісті шістдесят сім тисяч чотириста тридцять дев`ять) грн. 25 коп., з яких: - заборгованість по сплаті суми позики - 36960 (тридцять шість тисяч дев`ятсот шістдесят) грн.; - заборгованість по сплаті відсотків за користування позикою - 188 139 (сто вісімдесят вісім тисяч сто тридцять дев`ять) грн.25 коп.
Приморським районним судом м. Одеси було видано виконавчий лист який отримано ОСОБА_2 від 24.06.2010 року, та пред`явлено для примусового виконання до Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції.
12 жовтня 2020 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Алфєєва Дмитра Миколайовича про перегляд заочного рішення суду задоволено та заочне рішення Приморського районного суду м.Одеси від 25.03.2010 року по справі №2-2949/10 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу за договором позики скасоване і призначено справу до судового розгляду в загальному позовному провадженні з призначенням підготовчого засідання на 09 год. 30 хв. 16 листопада 2020 року.
Другим Приморським відділом державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2-2949/10 від 24.06.2010 року про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 в розмірі 267439,25 грн.
Під час примусового виконання рішення суду державним виконавцем було накладено арешт на нерухоме майно боржника.
05.04.2021 року представник ОСОБА_1 - адвокат Алфєєв Д.М. звернувся до Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м. Одеса) із заявою про зняття арешту з майна (в порядку ч. 5 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження») у зв`язку із скасуванням заочного рішення суду по справі № 2-2949/10 (а.с. 5).
19.04.2021 року листом в.о. начальника Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м.Одеса) Віннічук В.В. № 17100 адвоката Алфєєва Д.М. повідомлялось, що перевіркою бази даних АСВП (ВП-Спецрозділ), встановлено, що на примусовому виконанні у Другому Приморському ВДВС ОМУЮ перебувало наступне виконавче провадження:
ВП 22537986, з примусового виконання виконавчого листа №2-2949/10, виданого Приморським районним судом м. Одеси від 24.06.2010 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 267439,25 грн.;
ВП 30314435, з примусового виконання виконавчого листа №2-2949/10, виданого Приморським районним судом м. Одеси від 24.06.2010 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 267439,25 грн.
Також повідомлялось, що 12.12.2011 року було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження. На підставі пункту 9 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження» (в попередній редакції) державним виконавцем 10.08.2012 року було винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу.
У зв`язку з тим, що виконавчі провадження були знищені за закінченням терміну зберігання, встановити більш детально обставини виконання зазначеного виконавчого документу та накладення арешту на нерухоме майно не надається можливим (а.с. 7).
При цьому, у вказаному листі одночасно роз`яснено, що підстави зняття арешту з майна, визначені статтею 59 Закону України «Про виконавче провадження». З урахуванням вищевикладеного, пропонувалось звернутись до суду з відповідною заявою про зняття арешту з майна.
Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Згідно із положеннями статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
30 квітня 2021 року представник заявника не погоджуючись з вказаною відповіддю звернувся до суду Приморського районного суду м. Одеси зі скаргою на бездіяльність державного виконавця, яка, як на його думку, полягає у відмові в задоволенні заяви від 05.04.2021 року щодо зняття арешту на майно.
Судом встановлено, що 10.08.2012 року органом державної виконавчої служби було винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувана на підставі пункту 9 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження» (в попередній редакції 1999 року).
Судом встановлено, що у даній справі виконавчий лист було повернуто стягувачу у зв`язку з відсутністю майна у боржника, на підставі пункту 2 частини першої статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Отже, на даний час, не має відкритого виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа №2-2949/10 від 24 червня 2010 року, який було видано на підставі заочного рішення Приморського суду м. Одеса №2-2949/10 від 25 березня 2010 року.
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження» (у редакції, яка діяла на день винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувану від 10.08.2012 року), виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу, якщо наявна встановлена законом заборона щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо у нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення.
У відповідності до ст. ст. 40,59 Закону України "Про виконавче провадження" в редакції на час виникнення правовідносин завершення виконавчого провадження із зазначених підстав не передбачало зняття арешту, накладеного на майно боржника.
У пункті 9 частини першої статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що виконавчий документ повертається стягувачу, якщо законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення.
Разом з тим повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пункту 9 частини першої статті 37 Закону України "Про виконавче провадження"не є підставою для зняття арешту з майна боржника, оскільки відповідно до частини третьої цієї статті арешт з майна знімається у разі повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пунктів 1, 3, 11 частини першої цієї статті.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 березня 2020 року в справі № 137/1649/17 (провадження № 61-26969св18) зазначено, що "повернення виконавчого документа стягувачу не є підставою для закінчення провадження. Отже, зняття арешту з майна боржника пов`язується із закінченням виконавчого провадження, а не з поверненням виконавчого документа стягувачу".
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 761/35971/15-ц (провадження № 61-23265св18) зазначено, що "суди дійшли правильного висновку про те, що, здійснюючи дії під час виконання зазначеного рішення суду, державний виконавець дотримався вимог Закону України "Про виконавче провадження" при вчиненні виконавчих дій по відкритому виконавчому провадженню щодо ОСОБА_4, як солідарного боржника, тому відсутні підстави для задоволення скарги останньої. При цьому виконавчий лист повернуто стягувачу і державний виконавець позбавлений можливості вчиняти виконавчі дії при відсутності виконавчого провадження".
Тому встановивши, що виконавчий документ повернуто стягувачу на підставі пункту 9 частини першої статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", що не є підставою для зняття арешту з майна боржника.
Виконавчий документ повернуто за приписами попередньої редакції Закону України «Про виконавче провадження», а виконавче провадження на даний час не перебуває на виконанні у Другому Приморському ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ, як випливає з вищевикладеного з 10.08.2012 року - відсутні правові підстави застосовувати приписи Закону України «Про виконавче провадження» в редакції 2016 року.
Апеляційний суд погоджується з зазначеними висновками суду першої інстанції, проте, не погоджується з висновками про відсутність підстав для зняття арешту за заявою скаржника від 05.04.2021 року.
Колегія суддів зазначає, що по-перше, скаржником було правильно обрано спосіб захисту з огляду на те, що арешт накладено на майно ОСОБА_1 , яка є боржником у виконавчому провадженні, з метою забезпечення виконання рішення суду, а тому вона не може виступати позивачем у справі і така справа не підлягатиме розгляду в позовному провадженні.
ВС вказав, що законом у цьому випадку передбачений інший спосіб судового захисту, а саме, оскарження боржником рішення, дій, бездіяльності державного виконавця або приватного виконавця в порядку, передбаченому розділом VII ЦПК України (постанова від 08.09.2021 у справі № 369/3757/20).
Відповідно до частини першої статті 56 Закону України "Про виконавче провадження" арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Схожі за змістом положенням містились у статті 25 цього ж Закону у редакції, чинній на час накладення арешту на майно боржника.
Відповідно до положень частини четвертої статті 59 Закону України "Про виконавче провадження" (у редакції, чинній на момент звернення заявника до суду із цією скаргою) підставами для зняття виконавцем арешту з усього майна (коштів) боржника або його частини є: 1) отримання виконавцем документального підтвердження, що рахунок боржника має спеціальний режим використання та/або звернення стягнення на такі кошти заборонено законом; 2) надходження на рахунок органу державної виконавчої служби, рахунок приватного виконавця суми коштів, стягнених з боржника (у тому числі від реалізації майна боржника), необхідної для задоволення вимог усіх стягувачів, стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження та штрафів, накладених на боржника; 3) отримання виконавцем документів, що підтверджують повний розрахунок за придбане майно на електронних торгах; 4) наявність письмового висновку експерта, суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання щодо неможливості чи недоцільності реалізації арештованого майна боржника у зв`язку із значним ступенем його зношення, пошкодженням; 5) відсутність у строк до 10 робочих днів з дня отримання повідомлення виконавця, зазначеного у частині шостій статті 61 цього Закону, письмової заяви стягувача про його бажання залишити за собою нереалізоване майно; 6) отримання виконавцем судового рішення про скасування заходів забезпечення позову; 7) погашення заборгованості із сплати періодичних платежів, якщо виконання рішення може бути забезпечено в інший спосіб, ніж звернення стягнення на майно боржника; 8) отримання виконавцем документального підтвердження наявності на одному чи кількох рахунках боржника коштів, достатніх для виконання рішення про забезпечення позову; 9) підстави, передбачені пунктом 1-2 розділу XIII "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону.
Відмовляючи у задоволенні скарги, суд першої інстанції виходив із того, що відсутні передбачені статтею 50 Закону України "Про виконавче провадження" (у редакції, чинній на час повернення виконавчих документів стягувачу) підстави для зняття арешту з майна боржника.
Чинна на дату винесення постанов про повернення виконавчого документу стягувачу редакція Закону України "Про виконавче провадження" (частина четверта статті 50) передбачала, що у разі закінчення виконавчого провадження (крім направлення виконавчого документа за належністю іншому органу державної виконавчої служби, офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, закінчення виконавчого провадження за рішенням суду, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також крім випадків нестягнення виконавчого збору або витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій), повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, арешт, накладений на майно боржника, знімається, скасовуються інші вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв`язку із завершенням виконавчого провадження.
25 березня 2010 року Приморським районним судом м. Одеси у справі № 2-2949/10, було винесено рішення, яким позовні вимоги, за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, задоволено у повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 борг у сумі 267 439 (двісті шістдесят сім тисяч чотириста тридцять дев`ять) грн. 25 коп., з яких: - заборгованість по сплаті суми позики - 36960 (тридцять шість тисяч дев`ятсот шістдесят) грн.; - заборгованість по сплаті відсотків за користування позикою - 188 139 (сто вісімдесят вісім тисяч сто тридцять дев`ять) грн.25 коп.
Приморським районним судом м. Одеси було видано виконавчий лист який отримано ОСОБА_2  від 24.06.2010 року, та пред`явлено для примусового виконання до Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції.
12 жовтня 2020 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Алфєєва Дмитра Миколайовича про перегляд заочного рішення суду задоволено та заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25.03.2010 року по справі №2-2949/10 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу за договором позики - скасоване.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що повернення виконавчого документа стягувачу на підставі статті 47 Закону України "Про виконавче провадження" (у редакції, чинній на час повернення виконавчих документів стягувачу) не встановлювало обов`язку державного виконавця знімати арешт з майна боржника.
Водночас, спір у справі, що переглядається, виник не у зв`язку з оскарженням бездіяльності у вигляді не зняття арешту державними виконавцями, які здійснювали виконавчі дії у виконавчих провадженнях № 22537986 та 30314435 на стадії їх завершення під час повернення виконавчих документів стягувачу у 2012 році.
Спір виник у зв`язку з тим, що на заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Алфєєва Д.М. про зняття арешту у зв`язку з поверненнґм виконавчого документу ДВС було відмовлено у знятті арешту з майна боржника.
За таких обставин, стаття 50 Закону України "Про виконавче провадження" (у редакції, чинній на час повернення виконавчих документів стягувачу) не є тим законом, який регулює спірні правовідносини, на що суд апеляційної інстанції звертає увагу. З огляду на що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Суд враховує, що застосування державними виконавцями наданого їм широкого кола повноважень та законодавчо визначених механізмів, спрямованих на виконання судових рішень, входить до їх обов`язків, визначених статтею 18 Закону України "Про виконавче провадження", щодо вжиття передбачених цим Законом заходів для неупередженого, ефективного, своєчасного і повного вчинення виконавчих дій.
Аналіз норм Закону України "Про виконавче провадження" щодо підстав накладення арешту на майно боржника та зняття такого арешту дає підстави дійти висновку, що арешт майна боржника є заходом звернення стягнення на майно боржника, який виконавець має право застосувати для забезпечення реального виконання виконавчого документа, що відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" підлягає примусовому виконанню.
Законом України "Про виконавче провадження" не врегульовано правовідносини щодо припинення заходів примусового виконання виконавчого документа у зв`язку з поверненням виконавчого документа стягувачу.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає доцільним зняти арешт, накладений на майно боржника для забезпечення виконання судового рішення яке скасоване, оскільки у подальшому застосуванні арешту відсутня необхідність.
Крім того, апеляційний суд зауважує, що застосування арешту майна боржника як обмежувальний захід не повинен призводити до порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), що свідчить про необхідність його застосування виключно у випадках та за наявності підстав, визначених законом.
Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права
Згідно зі статтею 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Примусове відчуження об`єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною другою статті 353 цього Кодексу.
Указані норми визначають непорушність права власності (в тому числі приватної) та неможливість позбавлення чи обмеження особи у здійсненні нею права власності.
Зазначені приписи покладають на державу позитивні зобов`язання забезпечити непорушність права приватної власності та контроль за виключними випадками позбавлення особи права власності не тільки на законодавчому рівні, а й під час здійснення суб`єктами суспільних відносин правореалізаційної та правозастосовчої діяльності. Обмеження позитивних зобов`язань держави лише законодавчим врегулюванням відносин власності без належного контролю за їх здійсненням здатне унеможливити реалізацію власниками належних їм прав, що буде суперечити нормам Конституції України та Конвенції.
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Зазначеними приписами саме на суд покладено виконання позитивних зобов`язань держави щодо вирішення спорів між учасниками юридичного конфлікту, які виникають між ними у відносинах власності при реалізації належних їм правомочностей.
Суд повинен реалізовувати своє основне завдання (стаття 2 ЦПК України), а саме справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення спорів на засадах верховенства права з метою ефективного забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
У даній правовій ситуації відмова в задоволенні скарги щодо зняття арешту, накладеного на майно ОСОБА_1 у виконавчих провадженнях № 22537986 та 30314435, унеможливила б у подальшому здійснення належного захисту майнових прав заявника щодо зняття арешту з його майна, оскільки чинне законодавство не регулює питання зняття обтяжень з майна боржника у випадку повернення виконавчого документу його стягувачу.
При цьому суд апеляційної інстанції врахувавує те, що наявність протягом тривалого часу (майже 10 років) нескасованого арешту на майно боржника, за умови відсутності виконавчого провадження, скасування рішення на підставі якого було видані виконавчі листи, а також за відсутності будь-яких відомостей стосовно рішення про стягнення виконавчого збору, є невиправданим втручанням у право особи на мирне володіння своїм майном.
На підставі зазначеного колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що незняття ДВС арешту з майна боржника, (у виконавчому провадженні відкритим на підтставі рішеннґя суду, яке на момент звернення зі скаргою ОСОБА_1 скасоване), саме за обставинами цієї справи є протиправною бездіяльністю органу державної виконавчої служби, і порушене право ОСОБА_1 підлягає захисту шляхом зобов`язання ДВС зняти арешт з майна боржника.
Викладені у цій постанові мотиви узгоджуються із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 01 листопада 2021 року у справі № 21/170-08, від 03 листопада 2021 року у справі № 161/14034/20 (провадження N 61-1980св21), від 22 грудня 2021 року у справі № 645/6694/15-ц (провадження № 61-18160св19).
Проте, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що вимоги заявника підлягають частковому задоволенню, з огляду на той факт, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обкєтів нерухомого майна щодо суб`єкта, судом не вбачається наявності арешту накладеного 12.12.2011 року на все нерухоме майно ОСОБА_1 (ШН НОМЕР_1) постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження, В-17/2026/30314435, виданою державним виконавцем Другого Приморського ВДВС Одеського МУЮ Борзяковим В.І.
12.12.2011 року було відкрито ВП №30314435, державним виконавцем Другого Приморського ВДВС Одеського МУЮ Борзяковим В.І., у звязку з повторним надходженням до ДВС виконавчого листа, проте арешт повторно не накладався.
Як вбачається з витягу від 02.11.2022 року, в реєстрі наявний тільки арешт, накладений 04.05.2011 року на все нерухоме майно ОСОБА_1 (ШН НОМЕР_1) постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження, 22537986, виданою державним виконавцем Другого Приморського ВДВС Одеського МУЮ Долинським М.М.;. з огляду на що, скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, саме в частині скасування наявного арешту.
За змістом ч. 2,3 ст. 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги, - суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги. 
Оскільки судом першої інстанції неправильно було встановлені фактичні обставини справи, не правильно застосовані норми матеріального права, що в свою чергу є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення з ухваленням нового про задоволення скарги в даній справі та зобов`язання державного виконавця ухвалити постанову про зняття арешту з майна накладеного в рамках виконавчих проваджень № 22537986 та 30314435.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 259, 367,368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14.05.2021 року -скасувати.
Скаргу задовольнити частково.
Визнати бездіяльність в.о. начальника Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м. Одеса) Віннічук Вікторію Вікторівну неправомірною;
Зобов`язати в.о. начальника Другого Приморського ВДВС у м. Одесі ПМУМЮ (м. Одеса) Віннічук Вікторію Вікторівну зняти арешт, накладений 04.05.2011 року на все нерухоме майно ОСОБА_1 (ШН НОМЕР_1) постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження, 22537986, виданою державним виконавцем Другого Приморського ВДВС Одеського МУЮ Долинським М.М.;
В іншій частині скарги - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів в передбаченому законом порядку.
Повний текст постанови складено 06.03.2023 року.

Головуючий:                                                                                 О. В. Князюк

Судді:                                                          О.М. Таварткіладзе

                                                                                С.О. Погорєлова