Постанова
Іменем України 
 
21 березня 2023 року
м. Київ
справа № 607/15131/19
провадження № 51-2540км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 9 червня 2022 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Товсте Гусятинського району Тернопільської області та мешканця                                  АДРЕСА_1 , працюючого директором ПП «Продекспорт», несудимого, 
-          обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого                     ч. 1 ст. 388 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК, за наступних обставин.
 24 листопада 2009 року між ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України»                    (АТ «Укрексімбанк») надалі - Заставодержатель, з однієї сторони та з іншої сторони громадянами України ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , надалі Заставодавці, які є майновими поручителями ПП «Продекспорт», надалі - Боржник, укладено договір застави. 
Відповідно до вказаного договору застави Заставодержатель: надавав Боржнику невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1 095 062,50 швейцарських франків; відкривавав Боржнику відновлювану мультивалютну кредитну лінію з можливістю використання у доларах США у розмірі 154 670,21 доларів США; надавав кредит в сумі 3 128 750,00 швейцарських франків; відкривав Боржнику невідновлювану мультивалютну кредитну лінію з можливістю використання у швейцарських франках з лімітом заборгованості 6 588 293,53 та у євро з лімітом заборгованості еквівалентним 648 731,42; відкривав Боржнику невідновлювану мультивалютну кредитну лінію з лімітом заборгованості: у євро - 2 160 000,00 євро; у доларах США - 758 076,55; у гривні -  1 091 923,45; невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1 520 000,00 гривень; невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1 800 000,00 гривень; невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 6 006 260,00 швейцарських франків.
Відповідно до  п.1.2 договору застави, Заставодавці, з метою забезпечення зобов`язань за Кредитним договором, передавали в заставу Заставодержателю належні їм корпоративні права в розмірі 100% на приватне підприємство «Продекспорт», місцезнаходження якого: місто Тернопіль, вул. Живова, 15а, з яких корпоративні права в розмірі 10 %, що належали ОСОБА_7 , корпоративні права в розмірі 30 %, що належали ОСОБА_8 та корпоративні права в розмірі 60 %, що належали ОСОБА_6 .
У п.1.4. договору застави сторони погодили, що предмет застави залишається у володінні, користуванні і розпорядженні Заставодавців з врахуванням положень п.2.3.4, 2.4.2 цього договору. Згідно пункту 1.7. договору застави, відчуження предмета застави заставодавцями дозволяється лише за письмовою згодою заставодержателя. Підпунктом 2.1.1 Договору застави передбачено, що Заставодержатель має право перевіряти дійсність документів, що підтверджують право власності заставодавців на корпоративні права на ПП «Продекспорт», що є предметом застави. Перевіряти документально та фактично дійсність, наявність, розмір, стан і умови зберігання предмету застави.
Відповідно до умов договору передбачено права заставодавців по відношенню до предмету застави, в тому числі: володіти та користуватися предметом застави при умові його збереження (пп.2.4.1.); розпоряджатися предметом застави (та/або його частиною), за письмовою згодою Заставодержателя (пп.2.4.2).
Вказаний договір застави підписаний представниками сторін та 24.11.2009р. нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу. 
Відповідно до актів перевірки наявності, стану та умов зберігання предмету застави за договором застави, складеними за участю представників Заставодержателя - ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та заставодавців, було  встановлено відповідність кількості майна, яке є предметом застави та встановлено наявність наступного майна: корпоративні права в розмірі 100% на ПП «Продекспорт», з яких 10% належать ОСОБА_7 , 30% належать ОСОБА_8 , 60% належать ОСОБА_6 .
Втім, у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем, як позичальником, взятих на себе зобов`язань згідно вищеперелічених кредитних договорів, рішенням господарського суду Тернопільської області від 31 жовтня 2013 року задоволено заявлений  ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» позов, та присуджено до стягнення на користь останнього солідарно з приватного підприємства «Продекспорт» та Закритого акціонерного товариства «Агропродукт» заборгованість за договором, а саме:  41 003 252,65 грн. заборгованості за кредитом; 5 426 712,21грн. заборгованості за несплаченими відсотками; 574 509,51 грн. заборгованості за несплаченими комісіями та 1 353 420,28 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов`язань; а також - з приватного  підприємства «Продекспорт» на користь ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі Філії АТ «Укрексімбанк» в                      м. Тернополі, заборгованість в тому числі: 124 807 829 грн. 86 коп. заборгованості за кредитом; 16 288 803 грн. 93 коп. заборгованості  за несплаченими відсотками; 1 476 358 грн. 37 коп. заборгованості за несплаченими комісіями; 6 573 707 грн. 10 коп. пені за несвоєчасне  виконання зобов`язань.
Також, рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від                     06 листопада 2013 року задоволено позов ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України»  в особі Філії АТ «Укрексімбанк» в м. Тернополі до ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про звернення стягнення на предмет застави та вирішено стягнути  в рахунок погашення заборгованості за договором, а саме на: належну ОСОБА_6 частку в статутному фонді ПП «Продекспорт» в розмірі 60 %; належну ОСОБА_8 частку в статутному фонді ПП «Продекспорт» в розмірі 30 %; належну ОСОБА_7 частку в статутному фонді ПП «Продекспорт» в розмірі 10%.
Після цього, у ОСОБА_6 , який знав умови договору застави, виник злочинний умисел, спрямований на порушення умов договору застави та вчинення незаконних дій із заставленим майном, а саме із 100% корпоративних прав ПП «Продекспорт».
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 19.02.2015 року ініціював проведення загальних зборів учасників ПП «Продекспорт», у яких взяли участь три учасники підприємства: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 , сумарна кількість голосів яких складала 100%, а також запрошені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
19.02.2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи на загальних зборах ПП «Продекспорт», в порушення пп. 2.3.4. Договору застави, не повідомивши Заставодержателя та не отримавши від нього письмової згоди на передачу предмету застави третім особам, маючи злочинний умисел на зміну права власності на предмет застави та передачу його третім особам, ігноруючи обов`язком відповідно до договору Застави вживати заходів для збереження предмету застави, шляхом проведення відкритого голосування, маючи контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи не прийняття рішення на загальних зборах учасників ПП «Продекспорт», проголосував «За», в результаті чого до складу учасників ПП «Продекспорт» із дольовим внеском 2 700 грн було прийнято ОСОБА_9 , із дольовим внеском                          1 350 грн ОСОБА_10 та із дольовим внеском 450 грн ОСОБА_11 . 
Після цього було здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу належать ОСОБА_9 ,                      27 % статутного капіталу належать ОСОБА_10 , 9 % статутного капіталу належать ОСОБА_11 , 6 % статутного капіталу належать ОСОБА_6 , 3 % статутного капіталу належать ОСОБА_8 та 1 % статутного капіталу належать ОСОБА_7 .
В акті перевірки наявності стану та умов зберігання предмету застави за договором застави, складеному 14.07.2015 року вказаному про невідповідність кількості майна, яке є предметом застави, вимогам договору застави від 24.11.2009 року, а саме встановлено факт зміни переліку засновників (учасників) ПП «Продекспорт», та відповідно питомих часток належним заставодавцям корпоративних прав на підприємство, що є предметом договору застави.
Після цього, 04.08.2015 року відбулись загальні збори засновників (учасників) ПП «Продекспорт», у яких взяли участь всі шість засновників підприємства: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , сумарна кількість голосів яких складала 100 %, на яких було прийнято рішення про вихід із складу засновників (учасників) ПП «Продекспорт» ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перерозподіл часток учасників у статутному капіталі, в результаті чого частка у статутному капіталі підприємства належна ОСОБА_6 склала 60 %, частка належна ОСОБА_8 склала 30 % та частка належна ОСОБА_7 склала 10 %.
Однак ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел на вчинення незаконних дій із заставним майном ПП «Продекспорт» за договором застави, в порушення ст. 17 Закону України «Про заставу», відповідно до якої Заставодавець зберігає право розпорядження заставним майном, якщо інше не передбачено законом чи договором, Заставодавець може відчужувати майно тільки за згодою заставодержателя, ст. 586 Цивільного кодексу України, відповідно до якої заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатись ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором, 10.08.2015 року перебуваючи на загальних зборах ПП «Продекспорт», знаючи про наявність акту перевірки наявності стану та умов зберігання предмету застави за договором застави, в якому зафіксовано факт порушення умов договору застави, в порушення пп. 2.3.4. Договору застави, не повідомивши Заставодержателя та не отримавши від нього письмової згоди на передачу предмету застави третім особам, маючи злочинний умисел на зміну права власності на предмет застави та передачу його третім особам, ігноруючи обов`язком відповідно до договору Застави вживати заходів для збереження предмету застави, шляхом проведення відкритого голосування, маючи контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи не прийняття рішення на загальних зборах учасників ПП «Продекспорт», проголосував «За», в результаті чого до складу учасників ПП «Продекспорт» було прийнято ОСОБА_9 із дольовим внеском 27 000 грн, ОСОБА_10 з дольовим внеском 13 500 грн, ОСОБА_11 із дольовим внеском 4 500 грн. Після цього було здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу стали належні ОСОБА_9 , 27 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_10 , 9 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_11 , 6 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_6 , 3 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_8 та 1 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_7 .
Таким чином, ОСОБА_6 , згідно з обвинуваченням, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 388 КК - інші незаконні дії із заставленим майном.
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 лютого 2022 року  ОСОБА_6  визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК, та виправдано через відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. 
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 09 червня 2022 року  апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 лютого 2022 року щодо  ОСОБА_6  - без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Зокрема, прокурор не погоджується з висновками суду провідсутність в діях                       ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК, та вважає його виправдання необґрунтованим. 
Вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та невмотивовано, у порушення вимог ст.ст. 370, 412, 419 КПК, залишив її без задоволення.
На касаційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_12 в інтересах виправданого ОСОБА_6 надійшли заперечення, за змістом яких, з наведенням відповідних мотивів, захисник просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Частиною 1 зазначеної статті передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
За нормами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.
Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, зазначаються короткий зміст вимог апеляційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Крім того, при залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто, суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів касаційного суду встановила, що суд першої інстанції, виправдовуючи обвинуваченого  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК,  за відсутністю в діянні складу злочину, в основу вироку поклав висновки про те, що обвинуваченим                        ОСОБА_6 не вчинено дій по відчуженню корпоративних прав та переходу їх третім особам, оскільки майно (корпоративні права) на оплатній чи безоплатній основі не було передано у володіння іншим особам, до яких би перейшло право власності на це майно (продаж, міна, дарування, позика, рента, передача учасником господарського товариства майна як внеску до статутного фонду тощо).
Не погоджуючись з такими висновками, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що, дії  ОСОБА_6 , серед іншого, були предметом судових спорів, які розглядалися Господарським судом Тернопільської області, Львівським апеляційним судом та Вищим господарським судом України, рішеннями яких констатовано факт порушення ПП «Продекспорт» норм законодавчих актів, якими регламентовано діяльність господарський товариств і визнано недійсними протоколи зборів ПП «Продекспорт», якими без згоди заставодержателя було змінено розмір статутного капіталу підприємства, включено нових учасників та здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі підприємства. 
Крім того, в обґрунтування своїх доводів, прокурор в апеляційній скарзі зазначав, що суд першої інстанції вдався до роз`яснення норм законодавства щодо поняття «відчуження», хоча ОСОБА_6 обвинувачувався у інших незаконних діях із заставним майном. Крім того, прокурор одним з доводів апеляційної скарги обґрунтовано зазначав, що суд першої інстанції належним чином не врахував, що предметом спору в межах справи є визнання недійсним рішень зборів засновників не з підстав збільшення чи зменшення статутного капіталу в грошовому еквіваленті, а з підстав розпорядження заставодавцями, без згоди заставодержателя, предметом договору застави, яким є корпоративні права у розмірі 100 % на ПП «Продекспорт», що фактично призвело до зміни його розміру і підтверджується судовими рішеннями у господарській справі.
Натомість, апеляційний суд, хоч і виклав доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, втім, залишаючи скаргу без задоволення, не зазначив мотивованих підстав з яких її визнано необґрунтованою, що суперечитьч. 4 ст. 370 КПК, відповідно до якої вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
Так, апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції обмежившись загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо невинуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, належним чином не перевіривши всіх матеріалів кримінального провадження, не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляційної скарги та не розглянув доводи прокурора щодо наявності в матеріалах провадження достатніх та допустимих доказів винуватості  ОСОБА_6 .
Зокрема, одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності (рішення у справі «Брумареску проти Румунії»). Юридична визначеність передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішень. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного розгляду справи та її нового вирішення. Перегляд не повинен розглядатись як прихований засіб оскарження, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для повторного розгляду. Відступ від цього принципу може бути виправданим лише коли він обумовлений особливими та непереборними обставинами (рішення у справі «Рябих проти Росії», пп.51 і 52).
Принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. В його основі лежить відоме з римського права положення res judicata (лат. «вирішена справа»), відповідно до якого остаточне рішення правомочного суду, яке вступило в силу, є обов`язковим для сторін і не може переглядатися.
Забезпечення принципу res judicata є однією з найважливіших засад гарантування державою реалізації права людини на справедливий суд.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що  рішенням Господарського суду Тернопільської області від 07 лютого 2017 року, що залишено без зміни постановою Львівського апеляційного господарського суду від 29 травня 2017 року та набрало законної сили у встановленому законом порядку, визнано недійсним з моменту прийняття рішення загальних зборів ПП «Продекспорт» від 19.02.2015р., 04.08.2015р., 10.08.2015р. та скасовано зміну відомостей, внесених в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань у зв`язку з їх прийняттям. 
При цьому, зі змісту вказаних рішень вбачається, що судами констатовано порушення посадовими особами ПП «Продекспорт» умов договору застави, а саме фактичне зменшення без письмової згоди заставодержателя предмету застави за Договором застави від 24.11.2009 р., а саме: зі 100 % корпоративних прав на ПП "Продекспорт" до 10 %, а відтак відповідні рішення визнані недійсними.
Апеляційний суд, переглядаючи виправдувальний вирок щодо директора ПП "Продекспорт" ОСОБА_6 зазначені висновки господарських судів до уваги не взяв, натомість, зробив хибний висновок про те, що визначальним для правової кваліфікації дій ОСОБА_6 в аспекті положень ч. 1 ст. 388 КК України є те, що у грошовому еквіваленті розмір предмету застави (корпоративний прав) не зменшився.
Втім, такі твердження апеляційного суду колегія суддів вважає необґрунтованими та невмотивованими, оскільки директору ПП «Продекспорт» ОСОБА_6 інкриміновано  не збільшення чи зменшення статутного капіталу в грошовому еквіваленті, а розпорядження без згоди заставодержателя предметом Договору застави, яким є корпоративні права ПП "Продекспорт" ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8  у розмірі 100 %, що фактично призвело до зміни розміру предмету застави зі 100% корпоративних прав на ПП «Продекспорт» до 10% .
Апеляційний суд наведені вище доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення  належним чином не перевірив і не спростував внаслідок чого істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Неприпустимим є і висновок апеляційного суду, викладений у мотивувальній частині ухвалі : «Дійшовши висновку, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення в одержанні хабара не знайшло підтвердження, суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, на яких підставах визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинуваченої, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання». Наведені помилки апеляційного суду свідчить про поверхневий та формальний розгляд кримінального провадження, адже обвинуваченому ОСОБА_6 було інкриміновано вчинення зовсім іншого кримінального правопорушення.
За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, є постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
ухвалив: 
 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції - задовольнити. 
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 9 червня 2022 року щодо  ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3