ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 березня 2023 року 
м. Київ
Справа № 725/1652/22
провадження № 51-579км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                        ОСОБА_4 ,
за участю: 
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
засудженого (відеоконференція)                                   ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018260220000088, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Чагор Глибоцького району Чернівецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 58 КК України змінено покарання на службове обмеження з відрахуванням в дохід держави 20 % суми щомісячного грошового забезпечення, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 408 ККУкраїни.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Першотравневий районний суд м. Чернівців вироком від 20 травня 2022 року визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України, і призначив йому покарання із застосуванням  положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців.
На підставі ст.72 КК України покарання у виді 1 року і 8 місяців службового обмеження з відрахуванням в ході держави 20 % з суми щомісячного забезпечення, яке не було відбуте за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 лютого 2018 року, суд перевів у 6 місяців 20 днів позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання суд частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 лютого 2018 року та остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і поклав обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Згідно з вироком солдат ОСОБА_6 , проходячи в умовах особливого періоду військову службу за Контрактом у військовій частині НОМЕР_1 , розташованій у АДРЕСА_3 , на посаді стрілець - номера обслуги 3 десантно-штурмового відділення 1 десантно-штурмового взводу 1 десантно-штурмової роти цієї військової частини, у порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16, 17, 30, 37, 127, 128, 129, 130, 199 і 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір ухилитися від виконання своїх обов`язків із несення військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання таких службових обов`язків, з 08.00 год. 16 серпня 2018 року не з`явився із вказаною метою до військової частини НОМЕР_1 та місця несення служби після щорічної відпустки за 2018 рік, яку проводив за місцем проживання своїх батьків за адресою: АДРЕСА_1 .
Чернівецький апеляційний суд вироком від 25 жовтня 2022 року задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання  скасував та ухвалив в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.72 КК України покарання у виді 1 року 8 місяців службового обмеження з відрахуванням в ході держави 20 % з суми щомісячного забезпечення, яке не було відбуте за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 лютого 2018 року, апеляційний суд перевів у 6 місяців 20 днів позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання апеляційний суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 лютого 2018 року та остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 апеляційний суд вирішив рахувати з 25 жовтня 2022 року, постановивши взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно. У решті вирок місцевого суду апеляційний суд залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду змінити, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 408 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців, а за правилами статей 71, 72 КК України просить визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, й на підставі положень ст. 75 КК України просить звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. 
Вважає, що апеляційний суд не врахував належним чином обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також бажання засудженого проходити військову службу за мобілізацією. Також, на думку захисника, поза увагою апеляційного суду залишились дані про особу засудженого, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, бере активну участь у волонтерській діяльності, працює, одружений, має малолітню дитину. 
Крім цього вважає, що така обставина, яка обтяжує покарання, як рецидив злочину не може бути підставою для призначення суворішого покарання і не обмежує можливості застосування судом положень ст. 69 КК України
Враховуючи викладене, захисник стверджує про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.
Заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону подав заперечення на касаційну скаргу сторони захисту, в якому вважає безпідставними доводи касаційної скарги і просить відмовити в її задоволенні.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав касаційну скаргу.
Прокурор вважає, що касаційна скарга є необґрунтованою та просив її  відхилити. 
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 408 КК України в поданій касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й даним про особу засудженого через суворість, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Відповідно до змісту матеріалів кримінального провадження встановлено, що прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень статей 69, 75 КК України, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає вимогам КК України, та просив  скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції відповідної статті, яке потрібно відбувати реально.
Як встановлено у ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Згідно з вимогами ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. 
Призначаючи  ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного й навів у вироку переконливі мотиви ухваленого рішення.
Зокрема, судом апеляційної інстанції враховано, що вчинене кримінальне правопорушення відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких; що ОСОБА_6 посередньо характеризується за місцем проживання і роботи, працевлаштований, одружений, має малолітню дитину. Також судом враховано, що ОСОБА_6 , будучи засудженим вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 лютого 2018 року, на шлях виправлення не став й через декілька місяців вчинив новий злочин.
Обставиною, яка обтяжує покарання, апеляційний суд визнав рецидив злочинів, а  обставиною, яка пом`якшує покарання, - щире каяття. При цьому апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції помилково визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки жодної невідомої органу досудового розслідування чи суду інформації обвинувачений не повідомив, а лише підтвердив вже встановлені дані.
Колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, належним чином врахувавши всі обставини, зокрема й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 408 КК України, і правильно визначив остаточне покарання за правилами ст. ст. 71, 72 КК України. 
При цьому суд обґрунтовано не встановив підстав длязастосування положень ст. 69 КК України, а також для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі положень ст. 75 КК України, мотивувавши належним чином своє рішення. 
Колегія суддів убачає, що покарання засудженому призначено судом апеляційної інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових правопорушень. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження та постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення, у матеріалах провадження під час касаційного розгляду в межах, визначених ст. 433 КПК України, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 412, 434, 440, 436, 441, 442 КПК України, ВерховнийСуд
ухвалив:
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7  - без задоволення.  
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                               є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                    ОСОБА_3