Номер провадження: 22-ц/813/2720/23 
Справа № 496/2862/21
Головуючий у першій інстанції Буран В. М.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.01.2023 року                                                                  м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О. В.,
суддів: Заїкін А.П., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря – Власенко С.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 24 грудня 2021 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Біляївської районної державної нотаріальної контори Одеської області про визнання незаконною та скасування постанови про відмови у вчиненні нотаріальної дії, -

встановив:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
Представник ОСОБА_1 – адвокат Прищепа О.А. звернувся до Біляївського районного суду Одеської із позовом в якому просив визнати незаконною та скасувати постанову Біляївської районної державної нотаріальної контори Одеської області від 02.06.2021 року № 1555/02-31 про відмову у вчиненні нотаріальних дій.
Позов обґрунтовано тим, що 10.12.2004 року ОСОБА_2 було складено заповіт, зареєстрований приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Плужик Г.О. за реєстровим № 84655, спадкоємцем вказано ОСОБА_1 . 
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 померла, 19.05.2014 року позивач звернувся до приватного нотаріуса Біляївського районного нотаріального округу Одеської області - Підгірняк О.А. із заявою про прийняття спадщини за заповітом від 10.12.2004 року, нотаріусом була заведена спадкова справа № 27/2014, під час формування спадкової справи було встановлено, що 16.05.2005 року було складено інший заповіт за яким ОСОБА_2 на випадок смерті заповідає ОСОБА_3 своє майно. Рішенням Біляївського районного суду у справі № 496/3395/17 заповіт від 16.05.2005 року було визнано нікчемним. 28.05.2021 року позивач звернувся до Біляївської районної державної нотаріальної контори Одеської області із заявою про видачу свідоцтва про право на спадщину за заповітом 10.12.2004 року, однак отримав відмову у вчиненні нотаріальних дій від 02.06.2021 року № 1555/02-31, оскільки існує заповіт, який складений пізніше 16.05.2005 р. та який є нікчемним, однак ця обставина чинність попереднього заповіту не відновлює відповідно до ч. 4 ст. 1254 ЦК України. 
Позивач вважає, що нікчемність заповіту не породжує настання правових наслідків, для заповіту на його користь, не скасовує його, вважає відмову нотаріуса необґрунтованою.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 24 грудня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 виданого Біляївським РВ УМВС України в Одеській області, РНОКПП НОМЕР_2 ) до Біляївської районної державної нотаріальної контори Одеської області (адреса: 67602, Одеська область, м. Біляївка, вул. Костіна, 19, ЄДРПОУ: 02899631) про визнання незаконною та скасування постанови від 02.06.2021 року № 1555/02-31 про відмову у вчиненні нотаріальної дії – відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції 02.02.2022 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, відповідно до вимог якої просить суд, скасувати рішення Біляївського районного суду Одеської області від 24 грудня 2021 року та постановити нове рішення, яким визнати незаконною та скасувати постанову Біляївської районної державної нотаріальної контори Одеської області від 02.06.2021 року №1555/02-31 про відмову у вчиненні нотаріальної дії, та стягнути на його користь витрати на сплату судового збору.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції неповно дослідив обставини по справі, неправильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, що їх регулює, відповідно до чого неправомірно та безпідставно ухвалив 24 грудня 2021 року рішення по справі відповідно до наступного.
ОСОБА_2 , 10.12.2004 року було складено заповіт, зареєстрований приватним нотаріусом Одеського Біляївського нотаріального округу Плужник Г.О. за реєстровим №8456, відповідно до якого спадкодавцем заповідано ОСОБА_1 , земельну ділянку 16 площею 1,78 га для ведення сільськогосподарського виробництва, розташованої на території Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області, мас. № 11.
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 померла, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_3 від 06.03.2014 року.
19.05.2014 року ОСОБА_1 звернувся до приватного нотаріуса Біляївського районного нотаріального округу Одеської області Підгірняк О.А. з заявою про прийняття спадщини за заповітом від 10.12.2004 року. Нотаріусом була заведена спадкова справа № 27/2014 (номер у Спадковому реєстрі 56091355).
Під час формування спадкової справи, нотаріусом було виявлено інший заповіт від 16.05.2005 року, який був посвідчений заступником Усатівського сільського голови по виконавчій роботі, Пашковою В.О., зареєстрований у реєстрі нотаріальних дій за №61, яким на випадок смерті все своє майно ОСОБА_2 заповідає ОСОБА_4 .
Висновком експертів Ne21229/18-34/21230/18-33/16163-16185/20-34 від 18.06.2020 року за результатами проведення судово-технічної експертизи документів у цивільній справі N496/3395/17 встановлено, що підпис від імені ОСОБА_2 у заповіті, датованому 16.05.2005 року, виконаний у період часу пізніше жовтня 2013 року. Заповіт, датований 16.05.2005 року, виконано (за часом виконання підпису від імені ОСОБА_2 у цьому заповіті) пізніше жовтня 2013 року.
Записи під №61, датовані 16.05.2005 року, на 17 аркуші журналу для реєстрацій нотаріальних дій виконані у період часу пізніше січня 2013 року. Вказаний висновок повністю спростовує факт того, що заповіт від 16.05.2005 року було складено та посвідчено саме особами, які в ньому зазначені, оскільки дата укладання заповіту не є справжньою; дата його реєстрації у відповідному журналі не є справжньою.
До того ж, інформація про заповіт від 16.05.2005 року відсутня у Спадковому реєстрі, порядок внесення якої був обов`язковий, згідно діючого на той час законодавства України.
З огляду на те, що заповіт складено з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, він є нікчемним в силу закону.
Відповідний факт нікчемності заповіту від 16.05.2005 року встановлено Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 10.03.2021 року у цивільній справі №496/3395/17, яке набрало законної сили 16.04.2021 р.
28.05.2021р. ОСОБА_1 подав до Біляївської районної державної нотаріальної контори Одеської області заяву про видачу свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 10.12.2004 року, на що отримав від Відповідача Постанову про відмову у вчинені нотаріальної дії від 02.06.2021р. №1555/02-31, яка мотивована тим, що існує інший заповіт, який складений пізніше - 16.05.2005 року та який є нікчемним, однак ця обставина чинність попереднього заповіту на користь ОСОБА_1 не відновлює відповідно до частини четвертої статті 1254 ЦК України.
Постанова про відмову у вчинені нотаріальної дії від 02.06.2021р. N№1555/02-131 є незаконною та такою, що підлягає скасуванню у відповідності до наступного.
Положення статті 1254 ЦК України не застосовуються до випадків нікчемності наступного заповіту. Нікчемний заповіт не породжує настання прав та обов`язків, тобто, не «породжує» (змінює чи припиняє) прав та обов`язків, тому не впливає на попередній заповіт та не може його відновлювати чи скасовувати.
Усталеним в судовій практиці та цивілістичній доктрині є поділ недійсних правочинів на нікчемні та оспорювані.
В ЦК України закріплений підхід, при якому оспорюваність правочину конструюється як загальне правило. Навпаки, нікчемність правочину має місце тільки у разі, коли існує пряма вказівка закону про кваліфікацію того або іншого правочину як нікчемного.
Оспорюваний правочин визнається недійсним судом, якщо одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом (частина третя статті 215 ЦК України). Правочин, недійсність якого не встановлена законом (оспорюваний правочин), породжує правові наслідки (набуття, зміну або припинення прав та обов`язків), на які він був направлений до моменту визнання його недійсним на підставі рішення суду. Оспорювання правочину відбувається тільки за ініціативою його сторони або іншої заінтересованої особи шляхом пред`явлення вимог про визнання правочину недійсним (позов про оспорювання правочину, рецисорний позов).
Натомість нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України).
Нікчемність правочину конструюється за допомогою «текстуальної» недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону.
Така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах «нікчемний», «недійсним». Нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, не створює юридичних наслідків, тобто, не «породжує» (змінює чи припиняє) цивільних прав та обов`язків.
Постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії від 02.06.2021 року №155/02-31 підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що положення статті 1254 ЦК України не застосовується до випадків нікчемності наступного заповіту. Нікчемний заповіт не породжує настання правових наслідків. Тобто, не «породжує» (змінює чи припиняє) цивільних прав та обов`язків, тому не впливає на попередній заповіт та не може його відновлювати чи скасовувати.
Біляївський районний суд Одеської області в Рішенні від 10.03.2021 року по цивільній справі №496/3395/17 зробив висновок, що заповіт від 16.05.2005 року, який був посвідчений заступником Усатівського сільського голови по виконавчій роботі, ОСОБА_5 , зареєстрований у реєстрі нотаріальних дій за №61, яким на випадок смерті все своє майно ОСОБА_2 заповідає ОСОБА_4 , є нікчемним на підставі частини першої статті 1257 ЦК України, оскільки складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, відповідно до висновку експертів, який повністю спростовує факт того, що заповіт від 16.05.2005 року було складено та посвідчено саме особами, які в ньому зазначені, оскільки дата укладання заповіту не є справжньою; дата його реєстрації у відповідному журналі не є справжньою.
За таких обставин, оскільки вчинення наступного нікчемного заповіту від 16.05.2005 року, не може скасовувати попередній заповіт від 10.12.2004 року, ОСОБА_1 має право на спадкування на підставі заповіту від 10.12.2004 року.
ОСОБА_1 звернувся до нотаріуса за місцем відкриття спадщини з метою отримання свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 10.12.2004 року.
Нотаріальні дії повинні вчинятись відповідно до встановлених для нотаріуса або посадової особи, яка вчиняє нотаріальні дії, компетенцію і порядком їх вчинення.
Підстави для відмови у вчиненні нотаріальних дій, нотаріусом або посадовою особо, яка вчиняє нотаріальні дії, визначені статтею 49 Закону України «Про нотаріат».
Ні нотаріус ні суд першої інстанції не врахував, що нікчемний заповіт не породжує настання правових наслідків, тому не впливає на попередній заповіт та не може цого відновлювати чи скасовувати.
Взагалі, першим об`єктом судового оскарження згідно ст. 50 ЗУ «Про нотаріат» в межах спадкової справи № 27/2014 (номер у Спадковому реєстрі 56091355), стала Постанова про відмову у вчинені нотаріальної дії від 02.06.2021р. №1555/02-31, що є предметом оскарження по цій справі.
Таким чином суд першої інстанції не може посилатися на вже нібито встановлені обставини відмови суду Одеської області від 10.03.2021 року по цивільній справі №496/3395/17, за Наявності зовсім інших підстав, обставин та правовідносин по цій справі.
Суд першої інстанції неправильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, що їх регулює, безпідставно не прийняв до уваги наведеної ОСОБА_1 судової практики ВСУ, необґрунтовано зазначивши в своєму рішенні, що обставини наведеної практики відрізняються від обставин ОСОБА_1 .
Також судом першої інстанції в супереч ст. 129-1 Конституції України та ст. 18, 82 ЦПК України не враховується вже встановлений в Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 10.03.2021 року по цивільній справі №496/3395/17 факт визнання нікчемним заповіту від 16.05.2005 року та в підтвердження своїх доводів наводяться безпідставні припущення, щодо ймовірних можливостей існування волевиявлення на складання нового заповіту ОСОБА_6 )
Таким чином, суд першої інстанції неповно дослідив обставини по справі, неправильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, що їх регулює, не врахував наведеної судової практики ВСУ, безпідставно встановив інші обставини, які ніякого відношення до предмету позову не мають. Посилаючись на свої міркування ймовірного настання обставин, яке не ґрунтується на фактичних матеріалах справи, тому ухвалив не обґрунтоване та незаконне рішення. 

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
22.12.2022 року Біляївською державною нотаріальною конторою Одеської області подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно з якого вбачається, що відповідач вважає вимоги ОСОБА_1 безпідставними і такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, виходячи з наступного.
19 травня 2014 року позивачем надано заяву за № 80 про прийняття спадщини за заповітом, після смерті ОСОБА_2 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_3 . До заяви долучено заповіт, посвідчений 10 грудня 2004 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Плужник Г.О. за реєстровим № 8455 на земельну ділянку № НОМЕР_4 площею 1,78 га для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, розташовану на території Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області, мас. №11.

У спадковій справі є відомості, щодо іншого заповіту від імені померлої ОСОБА_2 , посвідченого заступником Усатівського сільського голови по виконавчій роботі Пашковою В.О від 16 травня 2005 року за реєстровим № 61. Згідно ч.2 ст.1254 ЦК України, заповідач має право у будь-який час скласти новий заповіт. Заповіт, який було складено пізніше, скасовує попередній заповіт повністю або у тій частині, в якій він йому суперечить.
Рішенням Біляївського районного суду Одеської області, справа № 496/3395/17 від 10 березня 2021 року, яке набрало законної сили 16.04.2021 року, згідно якого визнано заповіт від 16 травня 2005 року , посвідчений заступником Усатівського сільського голови по виконавчій роботі Пашковою В.О нікчемним, але в тому же рішенні суду, позивачу відмовлено в задоволенні позовних вимог в частині:
- визнання заповіту, складеного на ім`я Позивача та посвідченого 10 грудня 2004 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Плужник Г.О. за реєстровим № 8455 дійсним;
-визнання за позивачем права спадкування за заповітом;
-зобов`язання приватного нотаріуса Біляївського нотаріального округу Підгірняк О.А. видати позивачу свідоцтво про право на спадщину на земельну ділянку 16 площею 1,78 га для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, розташовану на території Усатівської сільської ради Біляївського району, Одеської області , мас. № 11.
В Рішенні суду надано правову оцінку заповіту, посвідченого на ім`я позивача та зазначено:
«Відповідно до частини четвертої статті 1254 ЦК України, якщо новий заповіт, складений заповідачем, був визнаний недійсним, чинність попереднього заповіту не відновлюється, крім випадків, встановлених статтями 225 і 231 цього Кодексу. Таке положення стосується і нікчемності заповіту, оскільки з огляду на положення частини другої статті 215 ЦК України нікчемний правочин є різновидом недійсного правочину.
Положеннями ст. ст. 225 і 231 ЦК України врегульовані правові наслідки вчинення правочину дієздатною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, а також правові наслідки правочину, який вчинено під впливом насильства. Тобто, саме у цих двох випадках відновлюється чинність попереднього заповіту, коли новий заповіт є недійсним.
Заповіт ОСОБА_2 від 16.05.2005 року є нікчемним, але визнання його нікчемним чинність попереднього заповіту на користь позивача не відновлює, тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання заповіту від 10.12.2004 року, посвідченого нотаріусом Плужник Г.О. дійсним; визнання за позивачем права спадкування за заповітом та зобов`язання приватного нотаріуса Біляївського районного нотаріального округу Підгірняк О.А. видати позивачу свідоцтво про право на спадщину на земельну ділянку № НОМЕР_4 площею 1,78 га для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, розташовану на території Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області, мас. №11.»
Згідно до Конституції України стаття 129-1.: «Суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.»
Також, згідно статті 18 Цивільного процесуального кодексу: «Обов`язковість судових рішень»
1. Судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.
2. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.
3. Обов`язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням вирішено питання про їхні права, свободи чи інтереси.».
Таким чином, у спадковій справі наявне рішення Біляївського районного суду Одеської області обов`язкове для виконання, в якому зокрема було відмовлено в визнанні заповіту дійсним та в праві спадкування Позивачем за заповітом.
В наведених Позивачем в позові доводах, він оскаржує саме висновки Біляївського районного суду Одеської області, які і стали підставою для винесення постанови про відмову, що мало б здійснюватися позивачем, шляхом подання апеляційної скарги на Рішення Біляївського районного суду Одеської області, справа № 496/3395/17 від 10 березня 2021 року, яке набрало законної сили 16.04.2021 року в порядку передбаченому законодавством України.
Будь-яких відомостей про оскарження та подальше скасування зазначеного рішення Біляївського районного суду Одеської області відсутні.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17.03.2022 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 24 грудня 2021 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Біляївської районної державної нотаріальної контори Одеської області про визнання незаконною та скасування постанови про відмови у вчиненні нотаріальної дії.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17.03.2022 року у складі колегії суддів: головуючого Князюка О.В., суддів Заїкіна А.П., Таварткіладзе О.М. справу було призначено до розгляду на   17 листопада 2022 року на 09 годину 30 хвилин в приміщенні Одеського апеляційного суду.
16.11.2022 року представником ОСОБА_7 – адвокатом Прищепи О.А. було подання клопотання про відкладення розгляду справи.
17.11.2022 року розгляд справи було відкладено на 19.01.2023 року на 11:15 год.
Про дату, час та розгляд справи сторони сповіщені належним чином.
18.01.2023 року на електрону адресу Одеського апеляційного суду від представника ОСОБА_7 - адвоката Прищепи О.А. надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19.01.2023 року у задоволенні клопотання представника ОСОБА_7 - адвоката Прищепи О.А. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в цивільній справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 24 грудня 2021 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Біляївської районної державної нотаріальної контори Одеської області про визнання незаконною та скасування постанови про відмови у вчиненні нотаріальної дії – відмовлено, у зв`язку з недотриманням стороною строків подання клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції а також, не надання суду доказів надіслання вказаного клопотання сторонам по справі.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, викладення учасниками справи своєї правової позиції щодо судових витрат, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.
Судом встановлено, що Рішення Біляївського районного суду від 10.03.2021 року №496/3395/17 – ОСОБА_1 відмовлено в вимогах про визнання права спадкування за заповітом, і ця відмова не оскаржена, отже він позбавлений права спадкування за зазначеним заповітом і це його право не поновлено.
З рішення Біляївського районного суду від 10.03.2021 року № 496/3395/17, яке ґрунтується на відповідній експертизі вбачається, що підпис від імені ОСОБА_2 в заповіті від 16.05.2005 року, виконано (за часом виконання підпису від імені ОСОБА_2 у цьому заповіті) пізніше жовтня 2013 року. Записи під № 61, датовані 16.05.2005 р., на аркуші журналу для реєстрації нотаріальних дій виконані у період часу пізніше січня 2013 року.
Померла ОСОБА_2 05.03.2014 р., тобто рішенням суду не встановлено, що ОСОБА_2 не підписувала новий заповіт, а отже її волевиявлення на складання нового заповіту існувало.

Мотивувальна частина
Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягають задоволенню з наступних підстав.
За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
П. п. 3, 4 ч. 1ст. 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Спадкування здійснюється за заповітом або за законом.
Згідно зі статтею 1218 ЦК України до складу спадщини входять усі права та обов`язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті.
Відповідно до статті 50 Закону № 3425-XII «Про нотаріат», нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, права та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Колегія суддів зазначає, що законодавець передбачає можливість оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні, нотаріальних актів до суду (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»). У такому разі позовні вимоги можуть бути пред`явлені безпосередньо до нотаріуса.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 липня 2020 року у справі № 438/610/14-ц зазначено, що закріплене у статті 50 Закону України «Про нотаріат» право на оскарження нотаріальної дії може бути реалізоване у тому випадку, якщо звернення з такою вимогою може призвести до відновлення порушеного права або інтересу безвідносно до дослідження правомірності дій інших осіб.
У порядку цивільного судочинства розглядаються вимоги про оскарження дій нотаріуса лише у разі відсутності спору про право між учасниками цивільних правовідносин.
Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності.
Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - сторін нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.
Відповідно до положень статті 1216 ЦК України спадкуванням є перехід прав та обов`язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців).
Спадкування здійснюється за заповітом або за законом.
Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (справа «Воловік проти України», заява № 15123/03, від 06 грудня 2007 року).
Усталеним в судовій практиці та цивілістичній доктрині є поділ недійсних правочинів на нікчемні та оспорювані.
В ЦК України закріплений підхід, при якому оспорюваність правочину конструюється як загальне правило. Навпаки, нікчемність правочину має місце тільки у разі, коли існує пряма вказівка закону про кваліфікацію того або іншого правочину як нікчемного.
Оспорюваний правочин визнається недійсним судом, якщо одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом (частина третя статті 215 ЦК України). Правочин, недійсність якого не встановлена законом (оспорюваний правочин), породжує правові наслідки (набуття, зміну або припинення прав та обов`язків), на які він був направлений до моменту визнання його недійсним на підставі рішення суду. Оспорювання правочину відбувається тільки за ініціативою його сторони або іншої заінтересованої особи шляхом пред`явлення вимог про визнання правочину недійсним (позов про оспорювання правочину, рецисорний позов).
Натомість нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою «текстуальної» недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. Така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах «нікчемний», «є недійсним». Нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, не створює юридичних наслідків, тобто, не «породжує» (змінює чи припиняє) цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) зазначено, що якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Частиною першою статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Згідно з частиною четвертою статті 1254 ЦК України, якщо новий заповіт, складений заповідачем, був визнаний недійсним, чинність попереднього заповіту не відновлюється, крім випадків, встановлених статтями 225 і 231 цього Кодексу.
Тлумачення вказаних норм свідчить, що:
- частина четверта статті 1254 ЦК України стосується тільки тих випадків, за яких новий заповіт визнано недійсним через дефект волі заповідача на підставі статті 225 ЦК України (заповідач у момент вчинення заповіту не усвідомлював значення своїх дій та (або) не міг керувати ними) чи статті 231 ЦК України (заповіт вчинено під впливом насильства), дія попереднього заповіту відновлюється;
- частина четверта статті 1254 ЦК України розрахована тільки на визначення правових наслідків недійсності оспорюваного заповіту (відповідно до статей 225 і 230 ЦК України) і не регулює впливу нікчемності заповіту на відновлення попереднього заповіту;
- частина четверта статті 1254 ЦК України не може регулювати правові наслідки нікчемності заповіту. Це обумовлено тим, що нікчемний заповіт не породжує будь-який правовий результат;
- при нікчемності другого заповіту слід вести мову не про відновлення чинності першого заповіту, а про те, що вчинення наступного нікчемного заповіту, не може скасовувати попередній заповіт;
- положення частини четвертої статті 1254 ЦК України є виключенням із загального правила про наслідки недійсності правочину, а отже, за аналогією застосовані бути не можуть. Також немає підстав застосовувати аналогію закону (частина перша статті 8 ЦК України), оскільки питання наслідків нікчемності правочину (у тому числі й заповіту, як одностороннього правочину) врегульовані частинами першою та другою статті 216 ЦК України.
Європейський суд з прав людини зауважив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, вимагає щоб при остаточному вирішенні справи судами їх рішення не викликали сумнівів (BRUMARESCU v. ROMANIA, № 28342/95, від 28 жовтня 1999 року).
За таких обставин Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 01.03.2021 року  у справі № 473/1878/19 відступив від правового висновку Верховного Суду, викладеного у постановах колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2019 року в справі № 755/15670/16-ц (провадження № 61-27010св18), від 30 жовтня 2019 року в справі № 695/506/13-ц (провадження № 61-21968св18) та у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 червня 2019 року в справі № 98/3558/16-ц (провадження № 61-19671св18) про те, що нікчемний заповіт не відновлює чинність попереднього заповіту.
Відповідно до статті 1223 ЦК України право на спадкування мають особи, визначені у заповіті.
З рішенням Біляївського районного суду від 10.03.2021 року № 496/3395/17, яке ґрунтується на відповідній експертизі вбачається, що підпис від імені ОСОБА_2 в заповіті від 16.05.2005 року, виконано (за часом виконання підпису від імені ОСОБА_2 у цьому заповіті) пізніше жовтня 2013 року. Записи під № 61, датовані 16.05.2005 р., на аркуші журналу для реєстрації нотаріальних дій виконані у період часу пізніше січня 2013 року.
Померла ОСОБА_2 05.03.2014 р., тобто рішенням суду не встановлено, що ОСОБА_2 не підписувала новий заповіт, а отже її волевиявлення на складання нового заповіту існувало.
Біляївський районний суд у своєму рішенні від 10.03.2021 року зробив висновок, що заповіт ОСОБА_2 від 16.05.2005 року є нікчемним, на підставі частини першої статті 1257 ЦК України, оскільки складений з порушенням порядку його посвідчення, а саме підписаний від імені заповідача особою, яка не мала права на вчинення таких дій.
За таких обставин, оскільки вчинення наступного нікчемного заповіту від 16.05.2005 року, не може скасовувати попередній заповіт від 10.12.2004 року, ОСОБА_1 має право на спадкування на підставі заповіту від 10.12.2004 року.
ОСОБА_1 звернулася до державного нотаріуса за місцем відкриття спадщини з метою отримання свідоцтва про право на спадщину за заповітом від1 0.12.2004 року.
Нотаріальні дії повинні вчинятись відповідно до встановлених для нотаріуса або посадової особи, яка вчиняє нотаріальні дії, компетенцією і порядком їх вчинення.
Підстави для відмови у вчиненні нотаріальних дій, нотаріусом або посадовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії, визначені статтею 49 Закону України «Про нотаріат».
Відповідно до частини першої статті 49 Закону України «Про нотаріат» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо: 1) вчинення такої дії суперечить законодавству України; 2) не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії; 3) дія підлягає вчиненню іншим нотаріусом або посадовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії; 4) є сумніви у тому, що фізична особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, усвідомлює значення, зміст, правові наслідки цієї дії або ця особа діє під впливом насильства; 5) з проханням про вчинення нотаріальної дії звернулась особа, яка в установленому порядку визнана недієздатною, або уповноважений представник не має необхідних повноважень; 6) правочин, що укладається від імені юридичної особи, суперечить цілям, зазначеним у їх статуті чи положенні, або виходить за межі їх діяльності; 7) особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла плату за її вчинення; 8) особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла встановлені законодавством платежі, пов`язані з її вчиненням; 8-1) особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії щодо відчуження належного їй майна, внесена до Єдиного реєстру боржників, зокрема за виконавчими провадженнями про стягнення аліментів за наявності заборгованості з відповідних платежів понад три місяці; 9) в інших випадках, передбачених законом.
Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 глави 10 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі – Порядок), при оформленні спадщини за заповітом нотаріус має надати правову оцінку заповіту, перевірити його реєстрацію у Спадковому реєстрі та чинність на момент смерті заповідача. Якщо наданий спадкоємцем заповіт не відповідає вимогам законодавства, нотаріус відмовляє в його прийомі.
Якщо для оформлення спадщини надано кілька заповітів спадкодавця, нотаріус повинен надати їм правову оцінку, керуючись положеннями статті 1254 ЦК України (підпункт 5.2 пункту 5 глави 10 розділу ІІ Порядку).
Згідно з частиною третьою статті 49 Закону України «Про нотаріат» нотаріусу або посадовій особі, яка вчиняє нотаріальні дії, забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальних дій.
Аналіз вищезазначених норм права свідчить, що нотаріус зобов`язаний мотивувати свої дії, направлені на відмову у вчиненні нотаріальної дії. При цьому, нотаріусу заборонено лише безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії.
Судом першої інстанцій не враховано, що нікчемний заповіт не породжує настання правових наслідків, тому не впливає на попередній заповіт та не може його відновлювати чи скасовувати. Тому доводи апеляційної скарги, що наступний нікчемний заповіт не скасовує попередній, є обґрунтованими.
Апеляційний суд констатує, що постанова нотаріуса не є явно необґрунтованою, однак, враховуючи встановлені вище обставини справи та те, що державний нотаріус Біляївської районної державної нотаріальної контори Одеської області Шевченко Ю.А. помилково відмовила у вчиненні нотаріальної дії, не звернувши увагу на положення частини четвертої статті 1254 ЦК України, які стосуються недійсності заповіту, слід дійти висновку, що постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії є незаконною, у зв`язку з чим наявні підстави для задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання її незаконною та скасування.
У постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 161/9939/17 (провадження № 61-40053св18) Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду зазначив, що суд не може підміняти орган, до повноважень якого належить прийняття рішення, яке є предметом оскарження, приймати замість нього своє рішення та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта. Суд першої інстанції зазначеного не врахував, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про задоволення вимог ОСОБА_8 про зобов`язання приватного нотаріуса Луцького міського нотаріального округу Перчук І. М. видати їй свідоцтво про право на спадщину за законом. З огляду на наведене рішення суду апеляційної інстанції у частині вирішення зазначених позовних вимог підлягає залишенню без змін.
Тобто суд не може зобов`язувати нотаріуса вчиняти дії щодо вирішення питань, які безпосередньо належать до його компетенції.
У справі, №496/3395/17, щодо відмови ОСОБА_1 у задоволенні позову в частині визнання права на спадкування за заповітом, рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 10.03.2021 року, виходили з того, що була відсутня постанова нотаріуса про відмову у вчиненні нотаріальної дії, у зв`язку з чим не підлягає задоволенню і вимога позивача про зобов`язання нотаріуса видати свідоцтво про право на спадщину за заповітом. При цьому суд першої інстанції не звернув увагу на те, що суд не може зобов`язувати нотаріуса вчиняти дії щодо вирішення питань, які безпосередньо належать до його компетенції. Таким чином, без нотаріальної дії суд не може підміняти орган. До повноважень якого належить прийняття рішення. Та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питання. Які належать до компетенції такого суб`єкта (Постанова Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №161/9939/17)
Нотаріус вносить відповідну інформацію у Спадковий реєстр на підставі рішення суду про визнання його дій неправомірними чи у зв`язку зі скасуванням судом постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії.
З огляду на вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, 

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,

постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Біляївського районного суду Одеської області від 24 грудня 2021 року –скасувати.
Постановити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Біляївської районної державної нотаріальної контори Одеської області про визнання незаконною та скасування постанови про відмови у вчиненні нотаріальної дії – задовольнити.
Визнати незаконною та скасувати постанову Біляївської районної державної нотаріальної контори Одеської області від 02.06.2021 року №1555/02-31 про відмову у вчиненні нотаріальної дії.
Стягнути Біляївської районної державної нотаріальної контори Одеської області на користь ОСОБА_1 судовий збір за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій у розмірі 1920 грн 28 коп.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 23.01.2023 року.
Головуючий:                                                                                 О. В. Князюк
Судді:                                                                  А.П. Заїкін
О.М. Таварткіладзе