ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2023 року                           м. Дніпро                                   Справа №  912/563/22
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Кощеєва    І.М. ( доповідач )  
суддів:                       Орєшкіної Е.В., Чус О.В.

секретар судового засідання: Манець О.В.

представники сторін:
від прокуратури: Мусієнко А.О., посвідчення № 058503  від 07.12.2020 р., прокурор відділу
від позивача -1:    не з`явився   
від позивача -2:    не з`явився   
від позивача -3:    не з`явився   
від відповідача:    не з`явився   

розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" 
на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 23.08.2022 р. 
( суддя Кабакова В.Г., м. Кропивницький, повний текст рішення складено 02.09.2022 р. ) 
у справі 
за позовом 
Заступника керівника Голованівської окружної прокуратури 
в інтересах держави, уповноваженим органом якої виступають:
1.          Східний офіс Державної аудиторської служби України в особі 
Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області 
( м. Кропивницький ).
2.          Вільшанська селищна рада 
( смт. Вільшанка, Голованівський район, Кіровоградської області )
3.          Комунальне некомерційне підприємство "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради 
( смт. Вільшанка, Голованівський район, Кіровоградської області )     
до 
Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія"
( м. Кропивницький )     
про визнання недійсним додаткових угод, стягнення 233 607,59 грн.,

                                                   ВСТАНОВИВ:

1.            Короткий зміст позовних  вимог.
Заступник керівника Голованівської окружної прокуратури звернувся до  Господарського суду Кіровоградської області з позовом в інтересах держави, уповноваженим органом якої виступають Східний офіс Державної аудиторської служби України, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Вільшанська селищна рада та Комунальне некомерційне підприємство "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" з вимогами про :
1. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 23.02.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581).
2. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 25.02.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581).
3. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 01.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581).
4. Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 16.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581).
5. Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 22.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581).
6. Визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 07.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581).
7. Визнати недійсною додаткову угоду № 11 від 28.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581).
8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія"  на користь Комунального некомерційного підприємства "Вільшанськка лікарня" Вільшанської селищної ради безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 233 607,59 грн з покладенням на відповідача судового збору.
В обґрунтування позовних вимог Прокурор зазначає про порушення Відповідачем умов укладеного між останнім та Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради договору № 2 про постачання електричної енергії споживачам від 01.02.2021 р., а саме шляхом завищення ціни електричної енергії.

2.          Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у  справі.
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 23.08.2022 р. позов задоволено у повному обсязі - визнано недійсною додаткову угоду № 2 від 23.02.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581); визнано недійсною додаткову угоду № 3 від 25.02.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021, укладену  між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581); визнано недійсною додаткову угоду № 6 від 01.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021, укладену  між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581); визнано недійсною додаткову угоду № 7 від 16.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021, укладену  між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581); визнано недійсною додаткову угоду № 8 від 22.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021, укладену  між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581); визнано недійсною додаткову угоду № 10 від 07.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021, укладену  між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581); визнано недійсною додаткову угоду № 11 від 28.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021, укладену  між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581). Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" на користь Комунального некомерційного підприємства "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 233 607,59 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір в сумі 20 871,17 грн..

3.            Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровогралська обласна енергопостачальна компанія", в якій просить рішення  суду від 23.08.2022 р. скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким  у позові відмовити у повному обсязі. 

4.          Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
      Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник посилається на те, що місцевий господарський суд не дослідив та, відповідно, не надав належної правової оцінки наданим Відповідачем матеріалам, не наводячи належне правове обґрунтування в мотивувальній частині рішення і доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом, викладаючи лише недосліджені та небгрунтовні доводи, на користь сторони, якої приймається рішення, що є порушенням вимог ст. 8 Конституції України щодо принципу верховенства права, ст. 129 Конституції України,  ст. 7 ГПК України, щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, разом з цим порушуючи норми ст. 86 ГПК України, зокрема в частині оцінки доказів.
       При цьому Скаржник зазначає, що Відповідач подав цінову пропозицію саме виходячи з умов тендерної документації - тобто розрахунок ціни був здійснений на підставі діючих тарифів станом на 22.12.2020 р.. Нові тарифи затверджені постановами НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 р. "Тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК Укренерго" та № 2371 від 09.12.2020 р. "Тариф на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "Кіровоградобленерго" почали діяти з 01.01.2022 р., однак жодних змін та застережень до тендерної документації Позивач -3 не вносив. Оскільки жодних змін до Договору в частині режимів постачання електроенергії не було, Відповідач робить висновок що протягом дії Договору діяв один тариф - тариф на послуги з розподілу для 2 класу напруги.  Крім того, керуючись лише поясненнями Позивача, суд робить безпідставний висновок, що Відповідачем не надано до суду розрахунку складових ціни електричної енергії станом на момент укладення Договору, що також дає підстави вважати про включення Відповідачем до складових ціни нових регульованих тарифів. Однак, такий висновок суду суперечить п. 34  ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" , де зазначено, що у вартість товару входять послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
       Водночас, на думку Скаржника, пропозиція Відповідача щодо збільшення ціни Договору внаслідок зміни регульованих цін (тарифів) на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є обгрунтованою, таким чином додаткова угода № 2 до Договору укладена сторонами правомірно, з дотриманням вимог чинного законодавства, а рішення суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи. На підтвердження наявності підстав для укладення Додаткових угод Відповідачем було надано такі висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати: № 3 від 25.02.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 3,65760392 грн. за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 340 432 кВт/год - експертний висновок Кіровоградської регіональної ТПП № В-127; № 6 від 01.09.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 4,0196 грн. за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 309 773 кВт/год - експертний висновок Кіровоградської регіональної ТПП № В-554/13; № 8 від 22.11.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 4,243680153888 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено в порівнянні з первинним договором до 316 918 кВт/год - експертний висновок Кіровоградської регіональної ТПП № В-620; № 10 від 07.12.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 4,4899417053 грн. за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 314 391 кВт/год - експертний висновок Кіровоградської регіональної ТПП № В-700/2. Скаржник зауважує, що експертні висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати яка є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю товару визначеної у договорі, укладеному між сторонами, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Вказаний правовий висновок наведений в постанові Верховного Суду № 826/6926/17 від 29.03.2019 р. та повністю співпадає з позицією Відповідача по справі. Таким чином, експертні висновки, які надавались Відповідачем Позивачу -3 видані належним уповноваженим органом, та, на виконання умов Договору, за своїм змістом, підтверджують коливання ціни на електричну енергію в бік збільшення в період між датою після укладання договору та датою направлення письмового звернення Відповідача щодо збільшення ціни.
         Скаржник наголошує на тому, що додаткові угоди № 7 та № 11 до Договору, якими не збільшено вартість електроенергії, вартість товару що вказана в них, яка визначена сторонами в додаткових угодах № 2, 3, 6, 8, 10, що, як було встановлено, укладені з дотриманням чинного законодавства та умов Договору, а тому Додаткові угоди № 7 та № 11 також не можуть бути визнані недійсними.
         Скаржник вважає, що оскільки правова позиція по справі № 927/491/19 спирається на старі норми Закону України "Про публічні закупівлі", викладені у даній постанові висновки суперечать позиції Верховного Суду у справі № 755/10947/17, та не можуть бути покладені в основу даного судового рішення.
        Скаржник зазначає, що Голованівською окружною прокуратурою були порушені вимоги норм чинного законодавства, та фактично проведений моніторинг відкритих торгів UA-2020-12-22-020944-C в електронній системі публічних закупівель Prozorro, за результатами яких укладено Договір № 2 від 01.02.2021 р. між КНП "Вільшанська лікарня" та ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" та у подальшому додаткові угоди. При цьому, Голованівська окружна прокуратура робить безпідставний висновок, що вказані додаткові угоди суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, Позивач порушив вимоги як ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині державного контролю у сфері закупівель, де зазначено, що в сфері державного фінансового контролю, уповноваженим органом є Державна аудиторська служба України, також п. п. 8 - 10, 15 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" в частині - порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, в судовому порядку стягувати в дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами. Також, Позивач також порушив ст. 92 Конституції України якою передбачено, що виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури, та ст. 131 1 Конституції. При цьому, ст. 2 Закону України "Про прокуратуру" не передбачено проведення моніторингу державних закупівель та постановления висновків щодо незаконності господарської діяльності підприємств, установ, організацій.
5.            Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
        Від Заступника керівника Голованівської окружної прокуратури  надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Прокурор не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.
        Зокрема, Прокурор посилається на те, що кінцевий строк подання пропозицій визначено 07.01.2021 р., таким чином підписавши Додаток №1 Постачальник, зобов`язався дотримуватись умов пропозиції до 07.04.2021 р., однак після підписання Договору 01.02.2021 р. через 3 дні Постачальник листом № 28/02 від 04.02.2021 р. звертається з фактичною констатацією факту про те що ціна буде змінена з 23.02.2021 р., не залишаючи лікарні вибору окрім укладення додаткової угоди. Таким чином, укладення додаткової угоди № 2 від 23.02.2021 р. до Договору № 2 від 01.02.2021 р. про постачання електричної енергії споживачу із застосуванням положень п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону Украъни «Про публічні закупівлі» з метою зміни ціни є безпідставним, оскільки даної підстави після підписання договору не виникало та не існувало, зміни регулятором цін не відбувалось, а Постачальник одразу з дня підписання Договору почав зловживати своїми правами та нехтувати взятими на себе обов`язками, що є очевидним для учасників та суду.
        Крім того, у відзиві Прокурор посилається на те, що додаткові угоди № № 2, 3, 6, 8, 10 укладено в порушення вимог пунктів 2, 7 частина 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», як наслідок, мають бути визнані в судовому порядку недійсними. Твердження, що встановлені судом обставини стосовно висновків Кіровоградської регіональної промислової палати є безпідставними та такими що суперечать дійсним обставинам справи, є надуманими. 
        Прокурор також вказує на те, що підвищення більш як на 10 % шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є недобросовісною діловою практикою з боку Продавця. Відповідна правова позиція послідовно викладалась також у інших постановах Верховного Суду ( постанова від 19.07.2022 р. у справі № 927/568/21; від 09.06.2022 р. № 927/636/21; від 31.05.2022 р. № 927/515/21; від 25.11.2022 р. № 927/563/20 та інших ). Вказаний правовий висновок Верховного Суду слід застосовувати також і щодо тлумачення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, оскільки після викладення відповідної статті у новій редакції законодавцем залишено граничний ліміт у 10 % щодо можливості підвищення цін за договорами публічної закупівлі, відтак у цій частині правова норма змін не зазнала.
        Крім того, Прокурор зазначає про те, що у Договорі сторони не заклали формулу, а також чіткий та прозорий порядок перерахунку ціни у зв`язку із коливанням цін на ринку електричної енергії із зазначенням періодичності перегляду ціни, принципів обрання періодів для порівняння цін на ринку тощо. Відсутність таких, формули та порядку, призвело до того, що Постачальником на власний розсуд обирались періоди для порівняння середніх цін на електричну енергію, дослідження яких не відображало їх динаміку, а також не могло бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін у бік збільшення. Незважаючи на особливості функціонування ринку електричної енергії ( ціна на товар змінюється щодня ), Постачальником обирались періоди, в які ціни підвищувались, та не враховувались періоди, коли ціни значно знижувались.
         Також, Прокурор наголошує, що органом уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, відобразивши його у постанові від 09.09.2021 р. у справі № 925/1276/19. Голованівською окружною прокуратурою, за результатами опрацювання інформації Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, встановлено факт порушення Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівлі електричної енергії КНП «Вільшанська лікарня», за результатами відкритих торгів (UA-2020-12-22-020944-C). Тому звернення до суду в інтересах цього органу Прокурора є обґрунтованим, приймаючи до уваги, що спірні правовідносини виникли у лютому 2021 року, однак уповноваженим органом заходів, до усунення порушень та фактичного стягнення зайвосплачених коштів не вжито, хоча достеменно було відомо про дані обставини. З метою організації діяльності та рамок роботи Генеральним прокурором прийнято ряд наказів з основних напрямків діяльності, серед яких наказ «Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді» від 21.08.2020 р. п.4 якого визначено, що відомості щодо наявності підстав для застосування представницьких повноважень отримувати в тому числі з публікацій у засобах масової інформації, у тому числі мережі Інтернет, публічної інформації у формі відкритих даних. Відомості із сайту Prozorro і є публічною інформацією у формі відкритих даних, які вивчались прокурором та в ході яких було встановлено підстави для ймовірного вжиття заходів Прокурором, а враховуючи бездіяльність уповноважених органів та наявність підстав зазначених в позовній заяві, було єдиним можливим способом реагування. Вказаним і обумовлюються підстави для здійснення прокурором представництва інтересів держави у суді.

       Східний офіс Державної аудиторської служби України, Вільшанська селищна рада та Комунальне некомерційне підприємство "Вільшанська лікарня" не скористалися своїм правом згідно ч. 1  ст. 263 ГПК України та не надали суду відзив на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3  ст. 263 ГПК    України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

6.            Рух справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до протоколу  автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.10.2022 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді - Орєшкіна Е.В., Чус О.В..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.10.2022 р. витребувано у Господарського суду Кіровоградської області матеріали справи/копії матеріалів справи № 912/563/22. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровогралська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 23.08.2022 р. по справі № 912/563/22 відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.
Матеріали справи № 912/563/22 надішли до Центрального апеляційного господарського суду.
Розпорядженням керівника апарату суду від 17.10.2022 р., у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чус О.В., відповідно до п. 2.4.6 Засад використання  автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів.
Автоматичною системою  документообігу  для  вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження по справі визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Орєшкіної Е.В., Березкіної О.В..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2022 р. поновлено строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду  в судове засідання на 24.11.2022 р..
Розпорядженням керівника апарату суду від 23.11.202 2р., у зв`язку з вирішенням питання щодо відкриття апеляційного провадження, на виконання пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, для дотримання принципу незмінності колегії суддів при розгляді справи  здійснено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі № 912/563/22, відповідно до якої визначено склад колегії суддів: головуючий суддя: Кощеєв І.М., судді:  Орєшкіна Е.В., Чус О.В..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.11.2022 р., колегією суддів у складі: головуючий суддя: Кощеєв І.М., судді:  Орєшкіна Е.В., Чус О.В., апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Кіровоградської області     від 23.08.2022 р. у справі№ 912/563/22 прийнято до свого провадження.
Згідно акту Центрального апеляційного господарського суду від 24.11.2022 р.  судове засідання 24.11.2022 р. не відбулося, у зв`язку з відсутністю електроенергії у Центральному апеляційному господарському суді.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.11.2022 р. розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 19.01.2023 р.. 
         Сторони не скористалися своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечили явку уповноважених представників, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.
         Беручи до уваги, що неявка вказаних учасників провадження у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представників сторін.
         У судовому засіданні 19.01.2023 р., була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7.   Встановлені судом обставини справи.
Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської районної ради (рішенням Вільшанської селищної ради № 62 від 06.01.2021 р. перейменовано в Комунальне некомерційне підприємство "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради) (далі - КНП "Вільшанська лікарня", Замовник) проведено відкриті торги UA-2020-12-22-020944-с щодо закупівлі електричної енергії ДК 021:2015:09310000-5 "Електрична енергія" у кількості 416421 кВт з очікуваною вартістю 1 734 800 грн. з ПДВ.
Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті "Prozorro" за № UA-2020-12-22-020944-с. Основним критерієм вибору переможця є ціна.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, розміщеного на вебсайті "Prozzoro", учасниками вказаних відкритих торгів подано наступні пропозиції:        ТОВ "КІРОВОГРАДСЬКА         ОБЛАСНА         ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" з остаточною пропозицією      1 245 165,42 грн.; ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" з пропозицією 1 544 921,91 грн..
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "КІРОВОГРАДСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" ( далі - Постачальник ) з остаточною пропозицією 1 245 165,42 грн. у тому числі ПДВ 207 527,57 грн., з ціною 2,4918 грн./кВТ год без ПДВ і 2,99016 грн./кВт год з ПДВ.
В подальшому, між Замовником та Відповідачем укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 р. (т. 1 а.с. 89-97).
Предметом договору є Електрична енергія - код ДК 021:2015-09310000-5 для забезпечення потреб електроустановок. Учасник зобов`язується поставити протягом 2021 року Замовнику Електричну енергію в кількості 416421 кВт*год.
Згідно з п. 5 Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією. Загальна сума цього договору складає 1 245 165,42 грн, в тому числі ПДВ 20% 207 527,57 грн. Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника.
Згідно з пунктом 13.1. Договір набирає чинності з моменту його підписання, але умови договору діють з 01.01.2021 р. і діє він до 31.12.2021 р., відповідно обраної комерційної пропозиції, а в частині грошових розрахунків до повного виконання зобов`язань та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є Додатком 1 до Договору та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника.
Договір підписаний сторонами та скріплений печатками.
Заявкою-приєднанням від 01.02.2022 р., яка є Додатком 1 до Договору визначено, що початок постачання електроенергії здійснюється з 01.01.2021 р. ( т. 1 а.с. 98 ).
Місцем постачання електричної енергії у Додатку 2 до Договору визначено - вул. Миру, 30, смт. Вільшанка, Кіровоградська область (т. 1 а.с. 99).
Згідно з комерційною пропозицією (Додаток 3 до Договору) ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1, 2 клас напруги становить 2,4918 грн./кВт*год без ПДВ та 2,99016 грн./кВт*год з ПДВ (т. 1 а.с. 100).
Відповідно до п. 2.1. Додатку 3 до Договору, ціна (тариф) на електричну енергію включає в себе наступні    складові:    вартість закупівлі електричної енергії на організованих сегментах ринку, послугу постачальника, тариф на розподіл електричної енергії, тариф на передачу електричної енергії, всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринку електроенергії, та іншими нормативними документами (зокрема регуляторні внески, оплата послуг - Оператора ринку).
Водночас, сторонами договору окремо кожну складову ціни не визначено.
У подальшому між Замовником та Постачальником укладено додаткові угоди, з яких додатковими угодами № № 2, 3, 6, 7, 8, 10, 11 збільшено ціну за одиницю товару з 2,99016 грн. за 1 кВт/год до 4,4899 грн. за 1 кВт/год, з одночасним зменшенням кількості одиниць товару, а саме додатковими угодами: №2 від 23.02.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 3,3282 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 374 125 кВт/год ( т. 1 а.с. 102-103 );   № 3 від 25.02.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 3,65760392 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 340 432 кВт/год (т. 1 а.с. 105-106); № 6 від 01.09.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 4,0196 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 309 773 кВт/год ( т. 1 а.с. 109-110 ); №7 від 16.11.2021 р. внесено зміни ціни (тарифу) електричної енергії для споживача відповідно: 1, 2 клас напруги 3,349666659 грн./кВт год без ПДВ і 4,0195999908 грн./кВт год з ПДВ. В т.ч. ціна (тариф) електриної енергії становить 1,886196659 грн./кВт год без ПДВ і 2,2634359908 грн./кВт год з ПДВ. Ціна (тариф) на послуги з передачі електричної енергії становить 0,29393 грн./кВт без ПДВ 0,352716 грн./кВТт го з ПДВ. Ціна (тариф) на послуги з розподілу електричної енергії для 2 класу напруги становить 1,16954 грн./кВт год без ПДВ і 1,403448 грн./кВт год з ПДВ. Вказаною угодою розмежовано тариф електричної енергії і тарифи з послуг передачі електричної енергії та розподілу електричної енергії, які є незмінними (т. 1 а.с. 112); №8 від 22.11.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 4,243680153888 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено в порівнянні з первинним договором до 316 918 кВт/год (т. 1 а.с. 114-115);   №10 від 07.12.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 4,4899417053 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 314 391 кВт/год (т. 1 а.с. 119); №11 від 28.12.2021 р., згідно якої внесено зміни до Розділу 2. "Предмет договору" в частині зміни кількості кіловат, зменшивши на 148 581 кВт/год та виклавши пункт 2.3 наступним змістом: Учасник зобов`язується поставити протягом 2021 року замовнику Електричну енергію в кількості 267 840 кВт/год ( т. 1 а.с. 122-123 ).
Таким чином, за твердженням Прокурора внаслідок укладення додаткових угод № № 2, 3, 6, 7, 8, 10, 11 збільшено ціну за одиницю товару з 2,99016 грн. за 1 кВт/год. до 4,4899 грн. за 1 кВт/год, тобто на 1,499 грн. (на 50% більше від первинної ціни), при цьому, кількість кВт*год. електричної енергії зменшено.
Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UА-2020-12-22-020944-с кількість поставленої електричної енергії становить 267 840 кВт/год на загальну суму 1 034 492,04 грн. (т. 1 а.с. 124-126), що відповідає даним актів прийому-передачі електричної енергії (т. 1 а.с. 127-137).
Прокурор зазначає, що внаслідок укладання Споживачем та Постачальником Додаткових угод від 23.02.2021 р., 25.02.2021 р., 01.09.2021 р., 22.11.2021 р., 07.12.2021 р. та 28.12.2021 р. до Договору про постачання електричної енергії за рахунок зменшення обсягів поставки вартість одиниці електричної енергії загалом збільшилась, а саме: на 50 % (збільшення вартості одиниці електричної енергії з 2,99016 грн/кВт.год з ПДВ до 4,4899417053 грн./кВт.год з ПДВ) та загалом Споживачем було недоотримано 148 581 к/Вт*год електричної енергії від запланованого обсягу або 36 % (зменшення обсягів поставки з 416 421 до 267 840 кВт/год), що й стало підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.
       За наслідками розгляду позову Прокурора господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі.

8.      Оцінка аргументів учасників справи і  висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4). 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника Прокурора, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду підлягає зміні, виходячи з наступного. 
Здійснюючи апеляційний перегляд судового рішення у цій справі, в якій подано апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції  з огляду на положення частини 4 ст. 269 ГПК України вважає за необхідне вийти за межі апеляційної скарги та врахувати висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 18.11.2022 р. у справі № 914/2656/21, ухваленої вже після винесення оскаржуваного рішення та подання апеляційної скарги у цій справі,  зокрема щодо застосування положень статей 53, 226 ГПК України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" стосовно підстав представництва прокурором інтересів держави в суді в особі органу, який не є органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень.
        При цьому, колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до частини 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
         Згідно із частиною 3 ст. 41 ГПК України у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
         У ст. 53 ГПК України унормовано, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
        Відповідно до частини 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.  Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
          Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, цивільних правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, в пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 у справі № 915/478/18, пункті 26 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, пункті 8.5 постанови від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, пункті 80 постанови від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц).
         Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (пункт 35 постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (пункт 35 постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18, пункт 27 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).
        Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 19 Конституції України).
        Пунктом 3 частини 1 ст. 1311  Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
        Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
        Згідно з абзацами 1, 2 частини 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом 4 цієї частини.
          Абзац 3 частини 3 цієї статті передбачає заборону здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.
          Здійснивши аналіз абзацу 1 частини 3 статті 23 названого Закону, Велика Палата Верховного Суду в пункті 37 постанови від 26.06.2019 р. у справі № 587/430/16-ц дійшла висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
          У пункті 76 постанови від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду підтримала вищевказаний висновок та зазначила, що відповідно до частини 3 ст. 23 Закону прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття "компетентний орган" у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (пункт 27 зазначеної постанови).
         Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.07.2021 р. у справі № 911/2169/20 (пункти 8.10, 8.11) констатувала, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом 3 частини 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", має застосовуватись з урахуванням положень абзацу 1 частини 3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення частини 2 статті 19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці 1 частини 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.
          Вказаний висновок було підтверджено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23.11.2021 р. у справі № 359/3373/16-ц (пункт 85). Водночас Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові у пунктах 82- 84 зазначила, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи відповідно до ст. 28 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" наділені повноваженням звернення до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень (пункт 48 постанови Великої Палати Верховного Суду від 01.06.2021 р. у справі № 925/929/19). Отже, незалежно від того, хто саме звернувся до суду - орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах, чи прокурор, у судовому процесі (в тому числі у цивільному) держава бере участь у справі як позивач, а відповідний орган (незалежно від наявності в нього статусу юридичної особи) або прокурор здійснюють процесуальні дії на захист інтересів держави як суб`єкта процесуальних правовідносин. Таким чином, фактичним позивачем за позовом, поданим в інтересах держави, є держава, а не відповідний орган (незалежно від наявності в нього статусу юридичної особи) або прокурор.
         На відміну від Прокурора та органів, через які діє держава, юридичні особи, які не є такими органами, діють як самостійні суб`єкти права - учасники правовідносин. Конституцією України та законом не передбачена можливість прокурора здійснювати процесуальні та інші дії, спрямовані на захист інтересів юридичних осіб. Зокрема, до повноважень прокурора не належить здійснення представництва в суді державних підприємств. При цьому інтереси юридичної особи можуть не збігатися з інтересами її учасників (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 (пункт 62)). Тому інтереси державного підприємства можуть не збігатися з інтересами держави, яка має статус засновника (вищого органу) такого підприємства (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 (пункт 71)).
          Відповідно до ст. 170 ЦК України держава у цивільних відносинах діє через органи державної влади, а не через державні підприємства.
           За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в пункті 69 постанови від 26.06.2019 р. у справі № 587/430/16-ц, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом  jura novit curia  ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав Прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
          Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не Прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
        Якщо  після  відкриття провадження у справі  з урахуванням  наведених  учасниками справи аргументів та наданих доказів суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану Прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу,  без  розгляду відповідно до положень пункту 2 частини 1 ст. 226  Господарського процесуального кодексу України.  Такі правові висновки викладені  в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18.
        Згідно з пунктом 2 частини 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
       Як вже зазначалося, позов у цій справі Прокурор подав в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області,  Вільшанської селищної ради та  Комунального некомерційного підприємства "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради з посиланням на їх бездіяльність стосовно захисту інтересів держави у бюджетній сфері, що полягає у порушенні вимог закону під час укладення спірних додаткоих угод шляхом завищення ціни електричної енергії та призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів. Тобто одним із Позивачів у позові у цій справі Прокурор визначив Комунальне некомерційне підприємство "Вільшанська лікарня". При цьому Прокурор у позові посилався, зокрема, на те, що відповідно до статуту вказаного підприємства, затвердженого рішення Вільшанської селищної ради, є підстави стверджувати про наявність у лікарні делегованих органом місцевого самоврядування повноважень здійснювати владні управлінські функції, а саме щодо укладення договорів за державні кошти та, як наслідок, виступати у ролі державного замовника, а тому комунальне підприємство є належним Позивачем, з чим погодився місцевий господарський суд, пославшись на правову позицію Верховного Суду викладену у постанові від 15.06.2022 р. у справі № 924/674/21.
      Проте вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, попередня судова інстанція помилково не врахувала, що Комунальне некомерційне підприємство "Вільшанська лікарня", яке визначене Прокурором у позові одним із позивачів у цій справі, з огляду на викладене, не є належним Позивачем, в особі якої Прокурор міг би звернутися з позовом до суду за захистом законних інтересів держави, оскільки така особа не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень, а отже, звернення Прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі названого підприємства є неправомірним.
       Наведений правовий висновок викладений в у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського від 18.11.2022 р. у справі № 914/2656/21, яка визнала за необхідне  відступити  від висновку щодо застосування норми права, а саме щодо застосування ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", викладеного в раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 15.06.2022 р. у справі  № 924/674/21.
      Таким чином, у зв`язку із тим, що позовні вимоги Прокурора у цій справі у наведеній частині, спрямовані на захист прав або інтересів не держави, а комунального підприємства, то вони не підлягають розгляду по суті, оскільки позовну заяву у частині позовних вимог, заявлених Прокурором в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради, фактично подано не від імені та в інтересах держави, а від імені та в інтересах комунального підприємства, натомість Прокурор, зважаючи на викладене та наведені положення законодавства, не має повноважень на ведення справ за такими вимогами. Звідси подана позовна заява у частині позовних вимог, заявлених Прокурором в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства, підлягає залишенню без розгляду відповідно до пункту 2 частини 1 ст. 226 ГПК України.
        Отже, позовні вимоги Прокурора пов`язані  із стягненням з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія"  на користь Комунального некомерційного підприємства "Вільшанськка лікарня" Вільшанської селищної ради  сплачених бюджетних коштів в сумі 233 607,59 грн. підлягають залишенню без розгляду ( аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського від 18.11.2022 р. у справі № 914/2656/21 ).
Стосовно подання позову Прокурором в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, слід зазначає таке.
Зі змісту преамбули  Закону України "Про публічні закупівлі"  вбачається, що цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього  Закону  є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено зокрема, їх максимальна економія та ефективність.
Статтею 7 зазначеного вище Закону визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.
Відповідно до ч. 3  ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі"  центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених  Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями  Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №293 9-ХІІ  та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого  постановою КМУ від 03.02.2016 №43.
Статтею 2 цього Закону  визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Пунктом 10 статті 10 Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
У пункті 8 частини 1  статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"  передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43  затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.4, 9 п.4 Положення).
Відповідно до п. 1 Положення у складі Східного офісу утворені як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій та Кіровоградській областях.    Ці управління здійснюють     свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції - органом уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, відобразивши його у постанові від 09.09.2021 р. у справі № 925/1276/19.
Голованівською окружною прокуратурою, за результатами опрацювання інформації Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, встановлено факт порушення  Закону України "Про публічні закупівлі"  при здійсненні закупівлі електричної енергії КНП "Вільшанська лікарня", за результатами відкритих торгів (ІІА-2020-12-22-020944-с).
Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів скеровано запити в порядку  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"  до Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області ( 12.54-56-1597вих-21 від 27.05.2021 р. ).
Зі змісту відповіді Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 24.06.2021 р. № 041125-17/2390-2021 та від 13.07.2021 р. №041125-17/2654-2021 вбачається, що порушень законодавства у сфері закупівель не установлено, а отже підстави для проведення моніторингу, перевірки закупівель в Управління відсутні.
Таким чином, заходи цивільно-правового характеру до відновлення інтересів держави та фактичного повернення сплачених коштів за не поставлений товар не вживалися, за відсутності підстав, що свідчить про бездіяльність такого органу та не вжиття ним заходів для поновлення порушених інтересів держави.
Тому, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що звернення Прокурора до суду в інтересах цього органу є обґрунтованим, приймаючи до уваги, що спірні правовідносини виникли у лютому 2021 року, однак уповноваженим органом заходів, до усунення порушень та фактичного стягнення зайво сплачених коштів не вжито, хоча достеменно було відомо про дані обставини.
Стосовно подання позову Прокурором в інтересах держави в особі Вільшанської селищної ради слід зазначає таке.
Відповідно до  ст. 4 Закону України "Про місцеве самоврядування"  місцеве самоврядування в Україні здійснюється на принципах, серед інших, поєднання місцевих і державних інтересів; державної підтримки та гарантії місцевого самоврядування. Вказані принципи місцевого самоврядування означають, що в Україні збігаються державні і місцеві інтереси.
Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.
Відповідно до  ст. 140 Конституції України, місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Відповідно до  ст. 142 Конституції України, ч. 3  ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
Статтею 143 Конституції України  передбачено, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.
Згідно з ч. 1  ст.6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"  первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Статтею 327 ЦК України  визначено, що у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, які належить територіальній громаді.
Частиною 1  ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"  визначено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи        місцевих        бюджетів,        інші        кошти,        землю,        природні        ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, не житлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.
Частиною 2  статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"  передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з  Бюджетним кодексом України.
Відповідно до частин 4, 5 цієї ж статті самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.
Держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому  Бюджетним кодексом України  (ст. 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Відповідно до Статуту КНП "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради, затвердженого рішення Вільшанської селищної ради, Комунальне некомерційне підприємство "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради є лікарняним (амбулаторним) закладом охорони здоров`я - комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає послуги вторинної/спеціалізованої медичної допомоги будь-яким особам в порядку та на умовах, встановлених законодавством України та цим Статутом.
Разом з тим, засновником і власником підприємства є територіальна громада селища Вільшанка в особі Вільшанської селищної ради (далі -засновник). Підприємство здійснює медичну та господарську некомерційну діяльність, є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним засновнику.
Так, пунктом 5.1 Статуту визначено, що майно лікарні є комунальною власністю і закріплюється за ним на праві оперативного управління. Джерелами формування майна та коштів лікарні є кошти місцевого бюджету (бюджетні кошти) (п.5.3.2 Статуту).
Засновник (Вільшанська селищна рада) затверджує фінансовий план Лікарні та контролює його виконання, здійснює контроль за ефективністю використання майна, що є власністю селищної ради та закріплене за Лікарнею на праві оперативного управління (п.9.3.3 та п.9.3.6 Статуту).
Згідно з п. 9.5.17 Статуту за погодженням із Засновником та відповідно до вимог законодавства Лікарня має право укладати договори про закупівлю товарів, робіт та послуг, починаючи від 1 000 грн..
Згідно положень  ст. 183 Господарського кодексу України, договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.
Враховуючи викладене та зважаючи на положення п. 2  ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", селищна рада є органом місцевого самоврядування, що представляє спільні інтереси територіальної громади, у межах повноважень, визначених  Конституцією України, цим та іншими законами, отже вона, як вірно зазначив суд першої інстанції -  є органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.
За таких обставин Прокурор при поданні позову не замінює позивачів: Східний офіс Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Вільшанську селищну раду, і не є їх альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються з публічним інтересом, не були не захищені. Участь Прокурора у цій справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, стосовно вказаних осіб - є виправданою, не порушує справедливого балансу та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу, який полягає у захисті прав великої кількості громадян.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив  Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до ст.  статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі"  передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього  Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої  статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до  статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті  33  та частиною сьомою статті  40  цього  Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до  статті 18 цього Закону.
Частиною четвертою  статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі"  передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Поряд з цим, частиною п`ятою вказаної статті  Закону України "Про публічні закупівлі"  встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини п`ятої  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з частиною першою  статті 215 ЦК України  підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою  статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою  статті 215 ЦК України  передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої  статті 216 ЦК України  недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у  статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Як вбачається з матеріалів справи, підставами для укладення додаткової угоди № 2, якою внесено зміни до істотних умов основного договору, сторонами обрано пункт 7 частини п`ятої  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а підставами для укладення додаткової угоди № 2, якою внесено зміни до істотних умов основного договору, сторонами обрано пункт 2 частини п`ятої  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Водночас,  ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Враховуючи викладене, господарський суд дійшов вірного висновку, що позовна вимога про визнання недійсними додаткових угод є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.
Положеннями  ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі"  визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  ( в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин ) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм  ЦК України  та  ГК України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Ст. 632 ЦК України  визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої  статті 180 ГК України  та  Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до частини першої  ст. 651 ЦК  України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.  Закон "Про публічні закупівлі"  не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
За твердженням Відповідача, підставою для внесення змін до Договору в частині ціни за одиницю товару слугували зміна регульованих тарифів прийнятих НКРЕКП, а саме: постанова НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020    р. "Тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК Укренерго" та постанова від 09.12.2020    р. № 2371 "Тариф на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "Кіровоградобленерго", оскільки на момент оголошення тендеру діяли інші регульовані тарифи. В той же час Прокурор зазначає, що вказані постанови НКРЕКП враховані Відповідачем при поданні тендерної пропозиції 07.01.2021 р., оскільки на момент подання заявки вже діяли нові регульовані тарифи.
При дослідженні комерційної пропозиції судом було встановлено, що в ній не міститься складових ціни електричної енергії, а зазначено лише загальна вартість електроенергії 1,2 класу    - 2,99016 грн/Квт год з ПДВ та зазначено що до цієї ціни входять, зокрема, тарифи на розподіл та передачу електричної енергії.
У додатковій угоді № 2 також не міститься складових ціни електричної енергії, а зазначено лише загальна вартість електроенергії 1,2 класу    - 3,3282 грн/Квт.год з ПДВ.
Крім того, Відповідачем не було надано до суду розрахунку складових ціни електричної енергії станом на момент укладення Договору, що також дає підстави вважати про включення Відповідачем до складових ціни нових регульованих товарифів.
Отже, як слушно зауважив суд першої інстанції - з наданих Відповідачем доказів не можливо встановити не включення регульованих тарифів до комерційної пропозиції, затверджених постановами НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020    р. "Тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК Укренерго" та постанова від 09.12.2020    р. № 2371 "Тариф на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "Кіровоградобленерго".
Крім того, постановою від 09.12.2020    р. № 2371 "Тариф на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "Кіровоградобленерго", зокрема визначено, що    тарифи на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на рівні: для 1 класу напруги - 235,57 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість); для 2 класу напруги - 1 179,59 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість).
В той же час, в умовах Додаткової угоди № 2 зазначено лише одну вартість для 1 класу та для 2 класу напруги - 3,3282 грн/Квт.год з ПДВ, що також спростовує позицію Відповідача про збільшення вартості електроенергії на підставі вищевказаних постанов НКРЕКП.
Відсутність визначення в договорі окремо вартості для 1 класу напруги та для 2 класу напруги не дає можливості встановити розмір зміни вартості електроенергії в результаті зміни тарифу на послуги з розподілу електроенергії.            
Твердження Відповідача про неможливість внесення до Договору та до Додаткової угоди № 2 складових ціни електричної енергії через форму тендерної документації, яка була розміщена Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради, повністю спростовуються укладеною між сторонами Додаткової угоди № 7 від 16.11.2021 р., у якій наявна вартість одиниці товару із зазначенням всіх складових ціни.
Критично оцінивши доказ Відповідача ( лист № 3743-21 від 15.07.2021 р. Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, з посиланням на те, що у листі зазначено про встановлення включення до ціни вартості електроенергії регульованих тарифів на розподіл та подачу електроенергії, відповідно до    постанов НКРЕКП № 1340 та № 1329 від 11.07.2020 р. на підставі виключно пояснень Відповідача без проведення перевірки, а за результатами аналізу, які також спростовуються відсутністю в матеріалах справи доказів складових ціни електричної енергії, а зазначено лише загальна вартість електроенергії 1, 2 класу ) суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що Відповідачем не доведено підвищення вартості електричної енергії у Додатковій угоді № 2 саме на підставі постанови НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020    р. "Тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК Укренерго" та постанови від 09.12.2020  р.   № 2371 "Тариф на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "Кіровоградобленерго", що суперечить п. 7 ч. 5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому Додаткова угода № 2 підлягає визнанню недійсною.        
Разом з тим, у ч. 2  ст. 712 ЦК України  передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Відповідно до  ст. 655 ЦК України  за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У  ст. 669 ЦК України  визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1  ст. 670 Цивільного кодексу України  якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм  Цивільного кодексу України  та  Господарського кодексу України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Ст. 632 ЦК України  визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Відповідно до ч. ч. 4, 5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Судом встановлено, що станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3  ст. 180 ГК України  та  Закону України "Про публічні закупівлі".
Коливання цін на ринку повинно розцінюватися    саме після підписання договору, оскільки ч. 5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).
При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Оскільки, законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку  постановою КМУ N 442 від 10.09.2014 року "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади"  покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.
Водночас, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
На підтвердження наявності підстав для укладення Додаткових угод Відповідачем було надано такі висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати :  № 3 від 25.02.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 3,65760392 грн. за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 340 432 кВт/год - експертний висновок Кіровоградської регіональної ТПП №В-127;  № 6 від 01.09.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 4,0196 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 309 773 кВт/год - експертний висновок Кіровоградської регіональної ТПП №В-554/13; № 8 від 22.11.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 4,243680153888 грн. за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено в порівнянні з первинним договором до 316 918 кВт/год - експертний висновок Кіровоградської регіональної ТПП № В-620;   № 10 від 07.12.2021 р. ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 4,4899417053 грн. за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 314 391 кВт/год - експертний висновок Кіровоградської регіональної ТПП № В-700/2.
Господарський суд, пославшись на постанову № 924/674/21 від 15.06.2022 Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, обгрунтовано зазначів, що вказані висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення основного Договору до дати укладання оскаржуваних Додаткових угод до Договору, що дає підстави зробити висновок про необґрунтоване збільшення ціни Договору та    підстави для визнання недійсними оскаржуваних Додаткових угод.
Додатковою угодою № 7 від 16.11.2021 р. внесено зміни ціни (тарифу) електричної енергії для споживача відповідно: 1, 2 клас напруги 3,349666659 грн./кВт год без ПДВ і 4,0195999908 грн./кВт год з ПДВ. В т.ч. ціна (тариф) електриної енергії становить 1,886196659 грн./кВт год без ПДВ і 2,2634359908 грн./кВт год з ПДВ. Ціна (тариф) на послуги з передачі електричної енергії становить 0,29393 грн./кВт без ПДВ 0,352716 грн./кВТт го з ПДВ. Ціна (тариф) на послуги з розподілу електричної енергії для 2 класу напруги становить 1,16954 грн./кВт год без ПДВ і 1,403448 грн./кВт год з ПДВ. Вказаною угодою розмежовано тариф електричної енергії і тарифи з послуг передачі електричної енергії та розподілу електричної енергії, які є незмінними.
Додатковою угодою № 11 від 28.12.2021 р., згідно якої внесено зміни до Розділу 2. "Предмет договору" в частині зміни кількості кіловат, зменшивши на 148 581 кВт/год та виклавши пункт 2.3 наступним змістом: Учасник зобов`язується поставити протягом 2021 року замовнику Електричну енергію в кількості 267 840 кВт/год.
Додатковими угодами № 7 та    № 11 не збільшено вартість електроенергії, однак в них вказана вартість, яка визначена сторонами в додаткових угодах № № 2, 3, 6, 8, 10, що є недійсними, а тому    Додаткові угоди № 7 та    № 11 також підлягають визнанню недійсними.
Отже, Позивач мав беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі. У справі, що розглядається встановлено, що без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про збільшення ціни, Підприємство підписало додаткові угоди № № 2, 3, 6, 8, 10, внаслідок чого ціна електроенергії збільшилася на 50,16 % відсотків, а обсяг поставки електроенергії за договором істотно зменшився.
Зазначене підтверджує нівелювання результатів відкритих торгів та втрату державою можливості скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, оскільки запропонована переможцем ціна електроенергії не відповідає встановленій з самого початку договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 р. у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та  ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення на 50,16 %, шляхом укладення додаткових угод №№ 2, 3, 6, 8, 10 (друга та третя з яких укладені сторонами менш ніж через місяць після укладення договору, а також друга угода поширила свою дію на відносини сторін з 02.02.2020 р., тобто через день після укладення самого договору) є недобросовісною діловою практикою з боку Продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" у тендері з метою перемоги.
Положеннями  ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі"  закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
З огляду на положення  статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі",  статті 13 ЦК України, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 50 % шляхом укладення п`яти додаткових угод є недобросовісною діловою практикою з боку Продавця, що є самостійної підставою для визнання недійсними оскаржуваних додаткових угод. Аналогічний правовий висновок, викладений у постанові № 927/636/21 від 09.06.2022 р. Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.
Беручи до уваги вищевказані положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, оскільки на момент укладення додаткових угод, як випливає зі змісту вищенаведених доказів, не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило би необхідність та правомірність укладення додаткових угод до основного Договору, з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до Договору шляхом укладення оспорюваних додаткових угод безпідставно, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що оспорювані додаткові угода, укладені всупереч приписам закону (зокрема, всупереч вимогам  Закону України "Про публічні закупівлі"), відтак, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню повністю.
Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що висновки суду   першої інстанції про встановлені обставини щодо визнання недійсними додаткових угод - є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
       Викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування     рішення     місцевого господарського суду,  оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги   Відповідача.
        Разом з тим, здійснюючи апеляційний перегляд судового рішення у цій справі, в якій подано апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції  з огляду на положення частини 4 ст. 269 ГПК України вважає за необхідне вийти за межі апеляційної скарги та врахувати висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 18.11.2022 р. у справі № 914/2656/21 - рішення  Господарського суду  Кіровоградської області від 23.08.2022 р. у справі № 912/563/22 щодо задоволення позовних вимог Прокурора пов`язаних зі стягненням з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія"  на користь Комунального некомерційного підприємства "Вільшанськка лікарня" Вільшанської селищної ради  сплачених бюджетних коштів в сумі 233 607,59 грн. - змінити, в цій частині позовні вимоги Прокурора залишити без розгляду. 
9.      Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
         З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.
         Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.
         Разом з тим, з огляду на положення частини 4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції змінює рішення  Господарського суду  Кіровоградської області від 23.08.2022 р. у справі № 912/563/22 щодо задоволення позовних вимог Прокурора пов`язаних зі стягненням з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія"  на користь Комунального некомерційного підприємства "Вільшанськка лікарня" Вільшанської селищної ради  сплачених бюджетних коштів в сумі 233 607,59 грн., в цій частині позовні вимоги Прокурора підлягають залишенню без розгляду. 
13.    Судові витрати.
       У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.
  На підставі вищевикладеного, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 226, 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" залишити без задоволення. 

       Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.
Рішення  Господарського суду  Кіровоградської області від 23.08.2022 р. у справі № 912/563/22 змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 23.02.2021 р. до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 р., укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради ( код ЄДРПОУ 01995114 ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" ( код ЄДРПОУ 42132581 ).

Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 25.02.2021 р. до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 р., укладену  між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради ( код ЄДРПОУ 01995114 ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" ( код ЄДРПОУ 42132581 ).

Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 01.09.2021 р. до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 р., укладену  між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581).

Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 16.11.2021 р. до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 р., укладену  між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581).

Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 22.11.2021 р. до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 р., укладену  між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581).

Визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 07.12.2021 р. до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 р., укладену  між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581).

Визнати недійсною додаткову угоду № 11 від 28.12.2021 р. до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 01.02.2021 р., укладену  між Комунальним некомерційним підприємством "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради (код ЄДРПОУ 01995114) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (код ЄДРПОУ 42132581).

Позовні вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" на користь Комунального некомерційного підприємства "Вільшанська лікарня" Вільшанської селищної ради надмірно сплачених бюджетних коштів, в сумі 233 607,59 грн. залишити без розгляду

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" на користь Кіровоградської обласної прокуратури  судовий збір в сумі 17 367,00 грн., про що видати наказ.

Видачу наказу, з урахуванням усіх необхідних реквізитів, доручити Господарському суду  Кіровоградської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право  касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст. ст. 286-289 ГПК України.
          Повний текст постанови складено  23.01.2023 р.

Головуючий          суддя                                                                                І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                                    Е.В. Орєшкіна  

Суддя                                                                                             О.В. Чус