Справа № 344/10453/20 
Провадження № 22-ц/4808/166/23 
Головуючий у 1 інстанції Пастернак І. А. 
Суддя-доповідач Максюта 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2023 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд у складі:
головуючого  (суддя-доповідач)  Максюти І.О.,
суддів     Василишин Л.В., Фединяка В.Д.,
секретаря    Працун В.В.,
з участю представника позивача адвоката Бондаренко К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю “МІСТО-НВ”, Благодійної організації “Благодійний фонд “Фундація імені Короля Юрія”, ОСОБА_2 , Івано-Франківської міської ради про встановлення безстрокового і безоплатного земельного сервітуту,  за апеляційною скаргою  представника Благодійної організації “Благодійний фонд “Фундація імені Короля Юрія” на ухвалу Івано-Франківського міського суду, постановлену суддею Пастернак І.А. 24 травня 2021 року, про призначення експертизи,  
                                                      в с т а н о в и в :
У серпні 2020 року ОСОБА_1 подала позов до ТОВ “МІСТО-НВ”, Благодійної організації “Благодійний фонд “Фундація імені Короля Юрія”, ОСОБА_2 , Івано-Франківської міської ради про встановлення безстрокового і безоплатного земельного сервітуту щодо земельної ділянки площею 0,0134 га (кадастровий номер 2610100000:04:003:0104) та житлового буднику, які знаходяться за адресою АДРЕСА_1 (а.с.1-8, том.1).
За клопотанням представника позивача ухвалою Івано-Франківського міського суду від 24 травня 2021 року призначено по справі судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої винесено такі питання: 
1) Які варіанти технічно можливі для влаштування проходу та проїзду на транспортному засобі до земельної ділянки, площею 0,0134 га  та із кадастровим номером 2610100000:04:003:0104 та житлового будинку, що знаходяться за адресою - АДРЕСА_1 та належать ОСОБА_1 .? ;
2)Чи існує фактична та технічна можливість облаштування проходу та проїзду на транспортному засобі до зазначеної земельної ділянки площею 0,0134 га із кадастровим номером 2610100000:04:003:0104 та житлового будинку, які знаходяться за адресою - АДРЕСА_1 , які належать ОСОБА_1 , без обмеження суміжної земельної ділянки, яка належить на праві власності Івано-Франківській міській раді та знаходиться на праві орендного користування у ТОВ «Місто-НВ», Благодійної організації «Благодійний фонд «Фундація імені Короля Юрія» та ОСОБА_2 , кадастровий номер 2610100000:04:003:0189, шляхом встановлення земельного сервітуту ?
У випадку відсутності фактичної та технічної можливості облаштування проходу та проїзду на транспортному засобі до земельної ділянки, площею 0,0134 га із кадастровим номером 2610100000:04:003:0104 та житлового будинку, які знаходяться за адресою - АДРЕСА_1 , які належать ОСОБА_1 , без обмеження суміжної земельної ділянки, яка належить на праві власності Івано-Франківській міській раді та знаходиться на праві орендного користування у ТОВ «Місто-НВ», Благодійної організації «Благодійний фонд «Фундація імені Короля Юрія» та ОСОБА_2 , кадастровий номер 2610100000:04:003:0189, шляхом встановлення земельного сервітуту, надати варіанти встановлення земельного сервітуту для використання земельної ділянки, площею 0,0134 га із кадастровим номером 2610100000:04:003:0104 та житлового будинку, які знаходяться за адресою - АДРЕСА_1 і належать ОСОБА_1 із зазначенням площі та меж земельної ділянки із кадастровим номером 2610100000:04:003:0189, на яку встановлюється земельний сервітут та виготовленням проекту технічного (кадастрового) плану земельної ділянки із кадастровим номером 2610100000:04:003:0189, на яку встановлюється земельний сервітут.           
Проведення експертизи доручено судовому експерту Самулевичу Віктору Миколайовичу  ( АДРЕСА_2 ).
Витрати по проведенню судової земельно-технічної експертизи покладено на позивача —  ОСОБА_1 .
Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладеного на нього обов`язку. На час проведення експертизи провадження в справі зупинено (а.с.66-67,том.2).
Не погодившись з ухвалою суду, представник Благодійної організації “Благодійний фонд “Фундація імені Короля Юрія” адвокат Кудиба З.І. подала апеляційну скаргу, у якій посилається на порушення норм матеріального та  процесуального права та неповне встановлення обставин справи.
Вказує, що зі змісту оскаржуваної ухвали експертизою має бути проаналізована можливість встановлення сервітуту для використання житлового будинку АДРЕСА_3 , який, за твердженням позивачки, належить їй на праві власності.
Водночас у відзиві на позов представником Благодійної організації “Благодійний фонд “Фундація імені Короля Юрія” наголошено, що у власності позивачки житловий будинок АДРЕСА_3 не належить. Виходячи із даних, що містяться в інформаційній довідці з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №200135691 від 13.02.2020 року ОСОБА_1 належить 9/100 частки домоволодіння за адресою АДРЕСА_4 на підставі договору купівлі купівлі-продажу Д-617 від 13 серпня 1980 року,  посвідченого нотаріусом Першої Івано-Франківської державної нотаріальної контори Мацуською Х.П. Тобто, існує розбіжність між адресою будинку зазначеного позивачем у позовній заяві та відомостями, що містяться у Державному реєстрі речових прав.  Такого об`єкта нерухомості як житловий будинок АДРЕСА_3 не існує в природі. Таким чином, при призначенні експертизи мало місце неповне встановлення обставин, що мають значення для справи. Неправильне визначення переліку питань може призвести до невірного встановлення обставин при вирішенні справи по суті та прийняття неправосудного рішення. 
Просить ухвалу суду скасувати, постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи (а.с.99-100,том.2).
Представник позивачки адвокат Шургот О.В. подала відзив на апеляційну скаргу.
Зазначає, що із доданого до позовної заяви державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ№981649 ОСОБА_1 на праві приватної власності належить земельна ділянка з кадастровим номером 2610100000:003:0104 по АДРЕСА_1 із цільовим призначенням – для обслуговування та будівництва житлового будинку та господарських споруд. Відомості про те, що ОСОБА_1 на праві спільної часткової власності належить 9/100 домоволодіння по АДРЕСА_4 містилися у Реєстрі прав власності на нерухоме майно. 
Доводи апелянта про те, що квартира АДРЕСА_3 позивачці не належить спростовуються витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Також зазначає, що  у день винесення оскаржуваної ухвали представник відповідача БО «БФ «Фундація ім. Короля Данила» адвокат Кудиба З.І. подала заяву від 24.05.2021 року про розгляд заяви про призначення експертизи за відсутності відповідача та представника, вирішення питання про призначення експертизи покладено на розсуд суду. Жодних заперечень на подане клопотання про призначення експертизи не було подано. Представнику відповідача було відомо про те, що клопотання буде розглядатись 24 травня 2022 року. Крім того, оскарження ухвали про призначення експертизи, яка була уже проведена, лише затягує розгляд справи та призводить до порушення завдань цивільного судочинства щодо своєчасного розгляду справи.
Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін. 
У судове засідання не з`явилися представник особи, що подала апеляційну скаргу та представники відповідачів Благодійної організації “Благодійний фонд “Фундація імені Короля Юрія”, Товариства з обмеженою відповідальністю “МІСТО-НВ”, Івано-Франківської міської ради та відповідачка ОСОБА_2 , хоча  про день, місце та час розгляду справи повідомлені належним чином.
Приймаючи до уваги, що неявка осіб, які беруть участь у справі, відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає розгляду справи в апеляційному порядку, апеляційним судом виконаний обов`язок щодо повідомлення осіб, які беруть участь у справі, про день, місце та час судового засідання, тому апеляційний суд розглянув справу у відсутності представників особи, що подала апеляційну скаргу “Благодійний фонд “Фундація імені Короля Юрія”, відповідачів ТОВ “МІСТО-НВ”, Івано-Франківської міської ради та відповідачки ОСОБА_2 .  
Вислухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача адвоката Бондаренко К.О., дослідивши матеріали справи та перевіривши відповідно до ст.367 ЦПК України законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає її необґрунтованою, виходячи з таких підстав.
Задовольняючи заяву про призначення експертизи, суд першої інстанції виходив з положень статті 103-104 ЦПК України, зазначивши, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Такий висновок суду першої інстанції відповідає вимогам матеріального права та не суперечить завданням цивільного судочинства з огляду на таке.
Відповідно до статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до принципів змагальності сторін і диспозитивності цивільного судочинства (статті 12, 13 ЦПК України) кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
За правилами ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.
Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.
За змістом частин першої-третьої статті 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Відповідно ч.1 ст.103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом, а учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Аналіз зазначених норм права свідчить, що суд має право для з`ясування обставин, що мають значення у справі і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки чи ремесла, призначити експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі
Відповідно до пункту 6.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерстваюстиції України08.10.1998 року №53/5, основними завданнями земельно-технічної експертизи, зокрема, є визначення можливих варіантів підходу та проїзду до земельних ділянок, встановлення земельного сервітуту.
Встановлено, що предметом позову є встановлення безстрокового і безоплатного земельного сервітуту щодо земельної ділянки, площею 0,0134 га  та із кадастровим номером 2610100000:04:003:0104 та житлового будинку, що знаходяться за адресою - АДРЕСА_1 та належать ОСОБА_1 .
На підтвердження позовних вимог позивач надає державний акт про право власності на земельну ділянку Серії ЯЖ№981649 від 30.09.2009 року, виданого на підставі рішення Івано-Франківської міської ради від 02.12.2008 року, площею 0,0134 га, кадастровий номер 2610100000:04:003:0104 за адресою АДРЕСА_1 (а.с.20, том.1).
31 березня 2021 року представник позивача подала до суду клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити наведені у клопотанні питання.
Для з`ясування обставин, що мають значення для справи 16 травня 2022 року представником позивача подано заяву про призначення судової земельно-технічної експертизи, на вирішення якої просила поставити питання, вказане в клопотанні.
Представник відповідача Благодійна організація “Благодійний фонд “Фундація імені Короля Юрія” - адвокат Кудиба З.І. подала заяву,  у якій висловлена позиція  щодо задоволення клопотання про призначення експертизи поклалася на розсуд суду (а.с.64,том.2).
Згідно із частини 1 статті 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту – це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
Обов`язковою передумовою для встановлення сервітуту повинно бути: звернення зацікавленої особи до власника земельної ділянки з пропозицією щодо встановлення сервітуту на умовах, що є ідентичними в подальшому заявленими у позові; наявність обставин, що унеможливлюють користування майном позивача у спосіб інший, ніж через встановлення сервітуту.
Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду  від 12 січня 2022 у справі № 663/917/17, від 19 січня 2022 у справі № 363/620/19, від 12 квітня 2022 у справі № 306/612/20.
Під час розгляду цивільної справи № 682/208/16-ц (постанова від 08.07.2020р.) Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду вказав, що підставою встановлення сервітуту є відсутність у особи, у тому числі й у користувача земельною ділянкою, можливості задовольнити свої потреби, пов`язані з забезпечення використання цієї ділянки, іншим способом, ніж шляхом встановлення права обмеженого користування чужою земельною ділянкою - земельного сервітуту.
Отже, висновок експерта у даній категорії справ є одним із основних доказів підтвердження необхідності встановлення земельного сервітуту за допомогою якого у випадку встановлення такого сервітуту можливо обрати варіант, найменш обтяжливий для власника.
Таким чином, право земельного сервітуту встановлюється лише щодо земельних ділянок, а тому посилання апелянта на розбіжності щодо адреси житлового будинку ОСОБА_1 при призначенні експертизи не є предметом дослідження даної справи та не має значення для вирішення спору по суті. 
З метою з`ясування необхідності та можливості встановлення сервітуту, враховуючи обов`язок суду забезпечувати сторонам здійснення їх права на подання доказів на підтвердження своїх посилань та заперечень, а також ту обставину, що для вирішення справи необхідні спеціальні знання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення судової земельно-технічної експертизи.
При цьому,  відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 150 ЦПК України, якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).
Враховуючи те, що спір по суті не вирішений, тому питання розподілу судового збору є передчасним.
Переглянувши справу за наявними в ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що фактичні обставини справи судом першої інстанції з`ясовано всебічно та повно, їм дано вірну правову оцінку, а ухвала суду постановлене з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до не правильного вирішення справи, тому підстав для скасування оскарженого рішення немає.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, керуючись ст. 374, 375, 381- 384 ЦПК України, суд
                                                               п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника представника Благодійної організації “Благодійний фонд “Фундація імені Короля Юрія” залишити без задоволення, а ухвалу Івано-Франківського міського суду, постановлену суддею Пастернак І.А. 24 травня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                              І.О. Максюта
Судді:                                                                        Л.В.Василишин
                                                                                   В.Д. Фединяк

Повний текст постанови складено 10 лютого 2023 року.