Постанова 
Іменем України 
02 березня 2023 року
м. Київ
справа № 382/1118/21
провадження № 51-3492 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого -                                           ОСОБА_1 ,
суддів:                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
при секретарі                                            ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                                  ОСОБА_5 , 
захисника                                                  ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                           № 42016111100000375, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старокостянтинів Хмельницької області, останнє місце проживання: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст.27, ч.5 ст.185 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Яготинського районного суду Київської області від 23 грудня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Яготинського районного суду Київської області від 23 грудня 2021 року відмовлено у клопотанні прокурора Яготинського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч.2 ст.49 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст.27, ч.5 ст.185 КК України, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016111100000375 від 21.11.2016 року.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року вищевказану ухвалу районного суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати постановлені ухвали судів попередніх інстанцій та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2                       ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Зазначає, що Бориспільською окружною прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42016111100000375 від 21.11.2016 року, за фактом заволодіння ОСОБА_7 та ОСОБА_9 картинами з картинної галереї Яготинського державного історичного музею 13 квітня                    2006 року.
Враховуючи те, що з моменту вчинення інкримінованого кримінального правопорушення минуло понад 15 років, а тому, враховуючи вимоги ст. 49 КК України, ОСОБА_7 має бути звільненим від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Крім того, 23 травня 2021 року ОСОБА_7 надав добровільну згоду на таке звільнення, яка була долучена до матеріалів кримінального провадження при подачі захисником клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності до прокуратури.
Вказує, що твердження суду щодо необхідності завірити клопотання ОСОБА_7 відповідним секретарем з консульських питань Посольства України в Республіці Італії не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, який не передбачає необхідності додаткового завірення оригіналів документів. 
Посилання суду на те, що ОСОБА_7 не з`явився до Посольства України в Республіці Італії на відеоконференцію 23 грудня 2021 року, на думку захисника, є необґрунтованим з огляду на те, що сторона захисту заявляла клопотання про надання можливості взяти участь у судовому засіданні з використанням власних технічних засобів, за допомогою системи EasyCon через електронний кабінет захисника.
Вважає, що перебування ОСОБА_7 в розшуку не є підставою для відмови судом прокурору про закриття кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Підозрюваний наразі проживає на території Республіки Італії, однак рішенням суду про звільнення його від кримінальної відповідальності становище підозрюваного не погіршується. Відомості про вчинення ОСОБА_7 нових злочинів відсутні. Також відсутні відомості про смерть підозрюваного, зважаючи на отриману відповідь РАЦС. Водночас, вказує на те, що будь-яких даних, які б свідчили про ухилення ОСОБА_7 від слідства чи суду - не встановлено.
Крім того, стороною захисту до суду касаційної інстанції надана копія клопотання ОСОБА_7 на звільнення від кримінальної відповідальності, та клопотання ОСОБА_7 , у якому він підтримує касаційну скаргу в повному обсязі, просить її задовольнити, права та обов`язки йому роз`яснено, суть закриття справи по нереабілітуючим підставам йому також зрозуміло. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника, просила відмовити в її задоволенні.
Мотиви Суду
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 31 травня 2021 року адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , звернувся до Бориспільської окружної прокуратури із клопотанням, направивши його засобами поштового зв`язку, про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до відповідальності, оскільки останньому інкримінується вчинення кримінального правопорушення, яке мало місце 13 квітня 2006 року, тобто вже минуло понад                         15 років з часу його вчинення, та ОСОБА_7 надав добровільну згоду щодо звільнення його від кримінальної відповідальності.
Постановою виконувача обов`язків начальника Яготинського відділу Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 від                             04 червня 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до відповідальності, з огляду на те, що місце перебування ОСОБА_7 невідомо та неотримання згоди підозрюваного ОСОБА_7 на таке звільнення.
Ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2021 року  скасовано постанову виконувача обов`язків начальника Яготинського відділу Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 від 04.06.2021 року про відмову у задоволенні клопотання в кримінальному провадженні №42016111100000375, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.11.2016 року. Зобов`язано посадових осіб СВ Бориспільського РУП ГУ НП в Київській області відновити досудове розслідування та зобов`язано прокурорів групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні звернутися до суду з клопотанням про звільнення підозрюваного ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
До Яготинського районного суду Київської області надійшло клопотання прокурора Яготинського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч.2 ст.49 КК України ОСОБА_7 , підозрюваного за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст.27, ч.5 ст.185 КК України, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016111100000375 від 21.11.2016 року.
Відповідно до ухвали Яготинського районного суду Київської області від 04 жовтня 2021 року постановлено здійснювати провадження з розгляду вказаного клопотання прокурора в режимі відеоконференції та доручено організацію заходу Державному підприємству Інформаційні судові системи, шляхом внесення облікового запису на проведення відеоконференцзв`язку Яготинського районного суду Київської області з Посольством України в Республіці Італія та забезпечення іншої технічної, програмної та інформаційної допомоги. На проведення відеоконференції до консульської установи ОСОБА_7 не з`явився. Захисник у суді першої інстанції підтримав дане клопотання, вважав за таких обставин можливим розгляд у відсутність ОСОБА_7 , як і у відсутність потерпілої, яка належним чином повідомлена про день та час розгляду справи. При цьому було подано клопотання захисника про скасування постанови про оголошення ОСОБА_7 в розшук.
Ухвалою Яготинського районного суду Київської області від 23 грудня 2021 року у задоволенні клопотання прокурорапро звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч.2 ст.49 КК України ОСОБА_7 відмовлено.Дане рішення суд першої інстанції мотивував тим, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що  ОСОБА_7 оголошений у розшук. Клопотання підозрюваного ОСОБА_7 про згоду на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не завірене належним чином - відповідним секретарем з консульських питань Посольства України в Республіці Італії. Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, яким чином вказане клопотання було отримане прокурором. Наведене, із урахуванням відсутності можливості у відповідності до вимог ст. 285 КПК України перевірити згоду особи на звільнення від кримінальної відповідальності, стало підставою для відмови у задоволенні клопотання прокурора.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, захисник підозрюваного ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6  подав до суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу, в якій вказував на незаконність ухвали місцевого суду та просив ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора задовольнити та закрити кримінальне провадження на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України у зв`язку із звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника, залишив її без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін, зазначивши про те, що сама по собі заява особи про звільнення від кримінальної відповідальності, з огляду на положення ст. ст. 285, 288 КПК України, не дає правових підстав для її звільнення.
Однак, колегія суддів касаційного суду вважає такі висновки судів першої та апеляційної інстанцій необґрунтованими.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.27, ч.5 ст.185 КК України, інкриміноване ОСОБА_7 згідно з вимогами ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином.
Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 49 КК особа, яка вчинилаособливо тяжкий злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення минуло 15 років.
Згідно з ч 2. ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.
Частина 3 ст. 49 КК України встановлює, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Приписами ст. 285 КПК України встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. При цьому особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачено можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.
Частиною 8 ст. 284 КПК України визначено, що закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
За правилами ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. 
Звільнення від кримінальної відповідальності  це відмова держави в особі відповідного суду від офіційного осуду, призначення покарання та визнання судимою особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у випадках, передбачених КК України та у порядку, встановленому КПК України.
Застосування інституту давності обумовлене зменшенням суспільної небезпечності кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила внаслідок спливу певного проміжку часу.
Визначені у статті 49 КК України строки давності за змістом становлять проміжки часу, у разі спливу яких з моменту вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили особа звільняється від кримінальної відповідальності. Передбачаючи в цих випадках відмову держави від застосування заходів кримінальної репресії, законодавець виходить із того, що з плином часу вчинене в далекому минулому діяння перестає бути показником соціальної небезпечності особи, а тривала законослухняна поведінка людини в подальшому свідчить про її виправлення. В цьому разі притягнення особи до кримінальної відповідальності не узгоджується з принципом гуманізму та є недоцільним.
Частиною першою статті 49 КК України встановлено диференційовані строки давності, тривалість яких є пропорційною тяжкості кримінального правопорушення й суворості покарання.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2023 року (справа                     № 735/1121/20, провадження № 13-26кс22) міститься висновок щодо застосування норми права, відповідно до якого у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК, подовженого на період ухилення. Закінчення загальних строків, установлених частиною другою цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п`ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 15-річний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, враховуючи час вчинення злочину - 13 квітня 2006 року, сплинув 13 квітня 2021 року.
Під ухиленням від слідства або суду варто розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (постанова Верховного Суду України від 19 березня 2015 року у справі № 5-1кс15).
Під час з`ясування, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтися до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.
Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.
Підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування - «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження.
Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства.
Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства. 
Як вбачається з ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2021 року,  підозрюваний ОСОБА_7 знаходився за межами території України, постійно проживає за кордоном, де має посвідку на постійне місце проживання. Усі повістки про виклик в даному кримінальному провадженні направлялися ОСОБА_7 за місцем його реєстрації в Україні, в той же час, як він фактично проживав за кордоном. Зі вказаної причини ОСОБА_7 не було відомо про те, що він викликається до органу досудового розслідування. ОСОБА_7 дізнався про свій статус підозрюваного та оголошення в розшук тільки 07 квітня 2021 року, що підтверджується копією листа від Офісу Генерального прокурора вих. № 25/3-532вих-21. 
Строк притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 сплинув під час досудового слідства. 
У матеріалах провадження міститься письмова згода підозрюваного                    ОСОБА_7 на звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до відповідальності, підписана ним особисто (Т.6, а.п. 7). 
Адвокат ОСОБА_6 , який здійснює захист ОСОБА_10 з метою забезпечення дотримання його прав, свобод і законних інтересів, підтвердив позицію свого підзахисного щодо наявності добровільної згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а також те, що процесуальні права та обов`язки підозрюваного/обвинуваченого у кримінальному провадженні йому зрозумілі та додаткових роз`яснень не потребують. 
Чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено додаткового засвідчення такої згоди в дипломатичних представництвах та консульських установах України, а тому висновки судів попередніх інстанцій про те, що згода на звільнення від кримінальної відповідальності не є належно завіреною відповідним секретарем з консульських питань Посольства України в Республіці Італії, оскільки із заяви ОСОБА_7 вбачається, що він проживає в м. Рим Республіки Італії, є неправильними.
З моменту вчинення злочину сплив як диференційований строк, передбачений                        п. 5 ч. 1 ст. 49 КК України, так і загальний п`ятнадцятирічний строк, передбачений                     ч. 2 ст. 49 КК України, про що прокурор заявляв у своєму клопотанні до місцевого суду.
Даних про те, що в зазначений 15-річний строк ОСОБА_7 ухилявся від слідства матеріали кримінального провадження не містять. Відомості про притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за вчинення інших кримінальних правопорушень відсутні. Підстав, які б виключали застосування положень ст. 49 КК України у даному випадку, немає.
З огляду на викладене вище, приписи ч. 2 ст. 49 КК України про зупинення перебігу давності у зв`язку з ухиленням від досудового слідства або суду до ОСОБА_7                 не можуть бути застосовані, а застосуванню підлягають положення п. 5 ч. 1 ст. 49 КК України.
Отже, приймаючи рішення, суди першої та апеляційної інстанцій допустили порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягав застосуванню.
Разом з тим, враховуючи специфіку касаційного перегляду, наявність передбачених ст. 440 КПК України повноважень у касаційного суду на закриття кримінального провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 КПК України, висловлену ОСОБА_7 у клопотанні, яка міститься у матеріалах кримінального провадження, згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності, та відсутність підстав вважати, що підозрюваний ОСОБА_7 надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до відповідальності не особисто та не добровільно, суд касаційної інстанції у даному конкретному кримінальному провадженні має процесуальну можливість ухвалити  остаточне рішення.
За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 є обґрунтованою. Клопотання прокурора Яготинського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, ухвала суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 - скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.27, ч.5 ст.185 КК України, на підставі п. 5 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
З матеріалів провадження вбачається, що постановою слідчого від 04 вересня                 2006 року оголошено в розшук ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що його місцезнаходження невідоме.
Ухвалою слідчого судді Яготинського районного суду Київської області від                                15 березня 2021 року у задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за матеріалами досудового розслідування, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016111100000375 від 21.11.2016 року, відносно                            ОСОБА_7 відмовлено, оскільки підозрюваний в судове засідання не доставлений для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке належить розглянути в межах строку, передбаченого статтею 186 КПК України, не надано доказів оголошення підозрюваного у міждержавний розшук.
Ухвалою слідчого судді Яготинського районного суду Київської області від                                17 березня 2021 року за клопотанням прокурора надано дозвіл на затримання ОСОБА_7 з метою приводу до суду для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Встановлено, що ухвала про дозвіл на затримання з метою приводу втрачає законну силу з моменту: 1) приводу підозрюваного, обвинуваченого до суду; 2) закінчення строку дії ухвали, зазначеного в ній, або закінчення шести місяців із дати постановлення ухвали, у якій не зазначено строку її дії; 2-1)  добровільного з`явлення підозрюваного до слідчого судді, а обвинуваченого до суду, про що слідчий суддя, суд повідомляє прокурора;      3) відкликання ухвали прокурором. Затримана на підставі ухвали слідчого судді особа не пізніше тридцяти шести годин з моменту затримання повинна бути звільнена або доставлена до слідчого судді, який постановив ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу.
Враховуючи викладене, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження та постанова слідчого від 04 вересня 2006 року в частині оголошення ОСОБА_7 в розшук підлягають скасуванню.
Керуючись ст. ст.  433, 434, 436, 438, 441, 442КПК України, Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Яготинського районного суду Київської області від 23 грудня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Клопотання прокурора Яготинського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.27, ч.5 ст.185 КК України, на підставі п. 5 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Скасувати рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження та постанову слідчого від 04 вересня 2006 року в частині оголошення ОСОБА_7 в розшук.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

         
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                       ОСОБА_11