ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

23 лютого 2023 року 	м. Дніпро	справа № 932/2607/22 (2а/932/100/22)	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Чабаненко С.В.,
                               суддів:  Чумака С.Ю., Юрко І.В.,     
за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2022 року у справі №932/2607/22 (2а/932/100/22) за позовом   ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області про визнання рішення про примусове повернення в країну походження та постанови протиправними та скасування,- 
ВСТАНОВИВ:

23.05.2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, прийняте 11.05.2022 року Головним управлінням ДМС України в Дніпропетровській області відносно ОСОБА_1 , що зобов`язує його не пізніше 09.06.2022 року залишити територію України; 
- визнати протиправним та скасувати документальну підставу для винесення рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 11.05.2022 року, а саме, постанову про накладення адміністративного стягнення, винесену Головним управлінням ДМС України в Дніпропетровській області, серія ПН МДН від 11.05.2022 року щодо накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_2 у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн, згідно ч. 1 ст. 203 КУпАП за порушення вимог частини 1, частини 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». 
Рішенням Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 12 вересня 2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області від 11.05.2022 року серії ПН МДН № 003278 про накладення на ОСОБА_3 адміністративного стягнення у вигляді штрафу у сумі 1700,00 гривень за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Не погодившись з судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в який, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати: в частині відмови у задоволених позовних вимог та задовольнити позов в цій частині, а також в частині надсилання адміністративної справи на новий розгляд до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
Надані під час апеляційного перегляду відзив на апеляційну скаргу та додаткові пояснення представника позивача судом долучені до матеріалів справи.
Справа судом апеляційної інстанції розглянута за участі представиків сторін у відкритому судовому засіданні. 
В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
В свою чергу представник відповідача навів заперечення щодо її задоволення.
Заслухавши доводи сторін та перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши письмові докази наявні в матеріалах справи, та доводи сторін, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи,  громадянин Німеччини ОСОБА_1 прибув на територію України 22.01.2022 року через пункт пропуску «Київ (Жуляни)» за закордонним паспортом НОМЕР_1 (а.с.93).
19.04.2022 року ОСОБА_1 у супроводі двох осіб звернувся до Соборного відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, де йому було роз`яснено порядок продовження строку тимчасового перебування іноземців на території України. 
11.05.2022 року посадовою особою ГУ ДМС України у Дніпропетровській області було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МДН № 003286, згідно якого ОСОБА_1 , громадянин Німеччини, паспорт НОМЕР_2 , вчинив порушення правил перебування іноземців на території України, а саме, ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування (а.с.89). 
На підставі зазначеного протоколу 11.05.2022 року заступником начальника ГУ ДМС України у Дніпропетровській області – начальником управління Сімон С.А. прийнято постанову серії ПН МДН № 003278 про накладення на позивача штрафу у розмірі 1700 грн. на підставі ч. 1 ст. 203 КУпАП, відповідно до якої ОСОБА_4 вчинив порушення правил перебування іноземців на території України, а саме, ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, що є порушенням ч. 1, ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (а.с.90).
Також, 11.05.2022 року ГУ ДМС України в Дніпропетровській області прийнято рішення про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства № 40 (далі Рішення). Так, в Рішенні встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України 22.01.2022 року через пункт пропуску «Київ (Жуляни)» за паспортом НОМЕР_1 , у особистих справах. 11.05.2022 року доставлений співробітниками УМП ГУНП в Дніпропетровській області до приміщення ГУ ДМС в Дніпропетровській області. В результаті перевірки документів встановлено, що останній перевищив термін перебування та ухилявся від виїзду з території України. Таким чином, ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземців на території України та вимоги ч. 1, 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Цим рішенням зобов`язано позивача залишити територію держави у строк до 09.06.2022 року. 
Таке рішення суб`єкту владних повноважень позивач оскаржив.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Головного управління ДМС України в Дніпропетровській області від 11.05.2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства ОСОБА_1 , прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства.
Наявність підстав для продовження строку перебування позивача на території України, передбачених п.6 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою КМУ від 15.02.2012 року № 150, позивачем не доведена.
Водночас, відповідачем при розгляді справи про адміністративне правопорушення було допущено порушення процедури розгляду справи, а саме, оскаржувана постанова про адміністративне правопорушення була прийнята без залучення перекладача, а також не містить інформації про відмову позивача від послуг перекладача, що  судом першої інстанції визнано як підставу для її скасування та надіслання адміністративної справи на новий розгляд до ГУ ДМС у Дніпропетровській області відповідно до норм ч.3 ст. 286 КАС України.
Колегія суддів, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до приписів ч.1 ст. 308 КАС України, погоджується з відповідними висновками суду першої інстанції. 
Так, позивачем оскаржується судове рішення в частині відмови у задоволені позову, а саме, щодо визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 11.05.2022 року № 40.
Спірні правовідносини врегульовано Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави. 
Приписами ч. 1 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. 
Згідно з ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Відповідно до приписів ст.1 Європейської угоди про правила, що регулюють пересування осіб між державами-членами Ради Європи (ETS № 25 ), ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Європейської угоди про правила, що регулюють пересування осіб між державами - членами Ради Європи» громадяни Договірних Сторін,  незалежно від країни їхнього проживання,  можуть  в`їжджати  на  територію  іншої  Сторони  або залишати її  через  будь-які  кордони  по  пред`явленню  одного  з документів,  перелік яких наведено у додатку до цієї Угоди, який є її невід`ємною частиною. Спрощена   процедура,   зазначена   у   пункті   1   вище, застосовується  лише  до  поїздок,  тривалість  яких  не перевищує тримісячного терміну. Дійсні паспорти й візи можуть вимагатися для всіх поїздок, тривалість  яких  перевищує тримісячний термін,  або якщо в`їзд на територію  іншої  Сторони   здійснюється   з   метою   прибуткової діяльності.       Для цілей цієї Угоди термін "територія" Договірної Сторони має значення,  яке  надається  такою  Стороною  в  заяві  на  ім`я Генерального  Секретаря  Ради  Європи  для повідомлення всім іншим Договірним Сторонам. 
Згідно додатку до Європейської угоди про правила, що регулюють пересування осіб між державами-членами Ради Європи (ETS № 25 ) для громадян Федеративної Республіки Німеччина для пересування осіб між державами членами Ради Європи пред`являються: 
- паспорт   або   проїзний   документ дитини   Федеративної Республіки  Німеччини,  дійсний   або  термін   дії якого закінчився протягом року; 
- дійсне тимчасове посвідчення особи Федеративної Республіки Німеччина.
Відповідно до п.п.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою КМУ від 15.02.2012 року № 150 (далі Порядок №150), іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.
Відповідно до п. 6  Порядку  №150 строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули за короткостроковою візою, а також з держав з безвізовим порядком в`їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України, виконання службових обов`язків іноземним кореспондентом або представником іноземного засобу масової інформації тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в`їзду в Україну. До короткострокових віз прирівнюються візи типу С-2, С-3, Б, Л, М, Н, Р, Г, К, Т, П-1, ОП і П-2, оформлені до 11 вересня 2011 р. (до закінчення строку їх дії).
В свою чергу з матеріалів справи вбачається та не заперечується учасниками справи, що ОСОБА_1 прибув на територію України 22.01.2022 року за безвізовим порядком в`їзду. 
Однак, у встановлений законодавством 90-денний строк не покинув територію України  та залишився в Україні нелегально.
В обґрунтування підстав, за яких позивач не зміг покинути у визначений законодавством строк територію України останній посилається на те, що в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, у зв`язку із чим органи ДМС не працювали.
Однак, як встановлено судом першої інстанції, а саме  письмовими поясненнями заступника начальника Соборного відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області  та не спростовані в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_5 були надані роз`яснення у приміщенні відділу щодо продовження строку перебування на території України 19.04.2022 року. 
Вказані обставини підтвердив в суді першої інстанції також і свідок ОСОБА_6 , який відвідував разом з позивачем Соборний відділ у м. Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області. 
Після отримання консультації позивач не звернувся до органів міграційної служби з письмовою заявою для продовження строку перебування на території України, що ним не спростовано.
Згідно п. 3 Порядку розгляду заяв іноземців та осіб без громадянства про продовження строку перебування на території України затвердженого Наказом МВС України від 25.04.2012 року № 363, заява про продовження строку перебування на території України подається іноземцем та особою без громадянства і приймаючою їх стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення строку перебування, визначеного пунктом 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150.
Доводи апелянта з приводу того, що Постановою КМУ від 28.02.2022 року № 165 було зупинено строки надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання, колегія суддів розцінює критично з огляду на те, що наведені обставини не позбавляють обов`язку іноземця звернутись до органів міграційної служби із заявою для продовження строку перебування на території України, за наявності для цього підстав. 
Виходячи з наявних у справі доказів органи міграційної служби припинили простій з 01.03.2022 року та відновили надання адміністративних послуг.
Позивач, отримавши консультацію щодо підстав продовження строку перебування на території України мав можливість вчасно звернутись із відповідною заявою до міграційної служби.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що позивач, маючи на меті оформлення продовження строку законного перебування на території України, не був обмежений у праві звернення до органів міграційної служби також засобами поштового зв`язку, однак таким не скористався.
Крім того, запровадження воєнного стану на території України, відповідно до вищенаведених норм права не є підставою для автоматичного продовження строку перебування на території України іноземців.
Доводи апелянта стосовно того, що з урахуванням норм Постанови  КМУ № 165 та роз`яснення Міністерства юстиції України від 10.03.2022 року позивач мав право на продовження дій прострочених документів, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на те, що позивач не оформлював документів на продовження строку перебування в Україні, а лише здійснив перетин кордону, а отже в даному випадку застосуванню підлягають норми Порядку № 150 щодо терміну перебування на території України на законних підставах. Отже, оскільки позивач жодного документу від органів міграційної служби України після перетину кордону не оформлював, тому питання продовження їх дії відповідно до приписів Постанови КМУ № 165 відсутні.
Також колегія суддів вважає неспроможними доводи апелянта з приводу того, що постанова про накладення адміністративного стягнення була підставою для прийняття рішення про примусове повернення іноземця до країни походження, оскільки останнє прийнято виключно з огляду на порушення позивачем терміну перебування на території України, визначеного приписами Порядку, затвердженого Постановою КМУ 15.02.2012 р. № 150, на відміну від постанови про накладення адміністративного стягнення в порядку та на підставі положень, врегульованих КУпАП.
В той же час, позивачем не вказано які саме підстави, що передбачені (вказані) у пункті 6 Порядку №150, існували для продовження йому строку перебування на території України, визначені у п.п. 2 п.2 вказаного Порядку.
Доводи апелянта стосовно того, що при прийнятті рішення про примусове повернення до країни походження відповідачем були допущені ті самі порушення прав позивача щодо залучення перекладача, як і при прийнятті постанови про адміністративне стягнення від 11.05.2022 року  ПН МДН №003278, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на те, що в рішенні про примусове повернення від 11.05.2022 року №40 міститься підпис позивача на підтвердження того, що послуг перекладача він не потребує.
Також колегія суддів розцінює критично доводи апелянта стосовно того, що відповідачем при прийнятті оскаржуваних рішень не було встановлено фактів ухилення позивача від виїзду з території України після закінчення відповідного терміну перебування.
Так, позивач прибувши 22.01.2022 року на територію України, після закінчення 90- денного строку перебування на території України, а саме з 21.04.2022 року, не покинув територію України  та не вчинив дій щодо продовження цього строку, тобто після вказаної дати перебував на території України без законних підстав, що мало наслідком прийняття відповідачем оскаржуваного рішення про повернення до країни походження.
Таким чином рішення про примусове повернення до країни походження прийнято на підставі та в межах законодавства України, та скасуванню не підлягає.
Стосовно доводів апелянта щодо не зазначення судом першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні інформації яку саме справу судом надіслано на новий розгляд, колегія суддів звертає увагу, що за змістом резолютивної та мотивувальної частин, є цілком зрозумілим, які саме позовні вимоги суд задовольнив, з яких мотивів та відповідно яка саме адміністративна справа судом першої інстанції направляється на повторний розгляд згідно ч.3 ст. 286 КАС України. 
Крім того, згідно ст.254 КАС України позивач може звернутись до суду за роз`ясненням судового рішення, якщо його зміст не є зрозумілим.
Суд також звертає увагу, що приписами п.2 ч.3 ст. 286 КАС України визначено, що за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право, зокрема, скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи).
Отже, керуючись даною нормою, суд першої інстанції надіслав справу про притягнення до адміністративної відповідальності на новий розгляд до компетентного органу, в даному випадку  - ГУ ДМС у Дніпропетровській області.
Окремо колегія суддів зазначає, що питання легалізування перебування на території України позивачем не вирішувалось у визначений законодавством строк, а тому посилання апелянта на те, що скасування рішення про примусове повернення позивача до країни походження надасть останньому можливість звернутися до органів ДМС шляхом подання відповідних документів, колегія суддів розцінює критично, оскільки можливість звернення позивача до органів ДМС у термін законного перебування на території України не була обмежена, а тільки лише після прийняття рішення про примусове повернення позивач почав вживати активних дій для продовження строку перебування на території України.
Наведені в позовній заяві доводи позивача та надані ним докази щодо залучення останнього до волонтерської діяльності не підтверджує підставу для продовження строку перебування позивача на території України, оскільки в такому випадку позивач мав отримати візу D10, що регламентовано ст.5, ст.7 Закону України «Про волонтерську діяльність» та Наказом від 30.10.2017 року № 469/897/605 Міністерства закордонних справ України, МВС України Служби безпеки України, та підтвердити законність перебування на території України.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
З урахуванням приведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засідання усіх обставин справи в їх сукупності.
Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. 288, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-    

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2022 року у справі №932/2607/22 (2а/932/100/22) – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.   

   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко