ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 березня 2023 року
м. Київ
справа № 438/581/16-к
провадження НОМЕР_1
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року щодо 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Солотвино, Богородчанського району, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 червня 2013 року за частинами 3, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК) із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, звільненого 29 січня 2016 року по відбуттю терміну покарання.
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бориславського міського суду Львівської області від 29 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.
За фактичних обставин, детально наведених у вироку місцевого суду, ОСОБА_7 27 квітня 2016 року близько 12:30, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, проник до квартири АДРЕСА_2 , яка перебуває в користуванні потерпілої ОСОБА_8 та викрав грошові кошти та майно належне потерпілій на загальну суму 16 100 грн, завдавши останній матеріальної шкоди на вказану суму.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 25 жовтня 2022 року змінив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і постановив уважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги й узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, вказує, що суд апеляційної інстанції звільнивши ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75  КК, належним чином не вмотивував своє рішення щодо можливості виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних про особу засудженого.
Прокурор звертає увагу, що ОСОБА_7 будучи неодноразово засудженим за вчинення корисливих злочинів, у тому числі до покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, через нетривалий час після звільнення вчинив новий тяжкий корисливий злочин.
При цьому прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно взяв до уваги дані про особу засудженого, зокрема проходження ним лікування за кордоном, адже відповідні документи не містять належного перекладу і мають сумнівний характер, а також обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Крім того, на думку прокурора, характеристики від сусідів не можна вважати достовірними, оскільки засуджений тривалий час перебував у розшуку і не проживав за відповідною адресою.
Також, касатор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 тривалий час не працював, перебував у місцях позбавлення волі, а тому висновки апеляційного суду про те, що на утриманні у засудженого перебувають батьки пенсіонери, малолітній син та діти сестри, необґрунтовані.
Між тим прокурор акцентує на тому, що орган пробації надав висновок у якому зазначив про високий ризик вчинення ОСОБА_7 нового злочину. 
Узагальнюючи доводи, прокурор указує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК, оскільки цей суд безпідставно застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду засуджений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 подали письмові заперечення, у яких висловили незгоду з доводами, викладеними в касаційній скарзі прокурора. Захисник в запереченнях просив здійснювати касаційний розгляд за його відсутності та засудженого.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5  просила задовольнити касаційну скаргу. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК, проте вважає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано звільнив обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст. 75 цього Кодексу.
Колегія суддів уважає слушними доводи прокурора щодо безпідставного застосування ст. 75 КК, заважаючи на таке.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність                       в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції,                 а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
За правилами ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Однак апеляційний суд не дотримався указаних вимог закону.
Звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції врахував документально підтверджені дані про особу обвинуваченого, який працює на посаді адміністратора у ФОП « ОСОБА_10 », позитивно характеризується за місцем проживання в ОСББ «МРІЯ 1994» та мешканцями будинку, є членом ГО «Громадська рада «Закон та порядок», де теж характеризується виключно позитивно, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 та батьків пенсіонерів - ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , а також допомагає матеріально сестрі ОСОБА_14 у якої троє дітей та безробітний чоловік. Також ОСОБА_7 позитивно характеризується і отцем Дмитром Заміщаком з церкви Воскресіння Христового УГКЦ Самбірського-Дрогобицької Єпархії,  парафіянином якої він є.
Крім цього, апеляційний суд наголосив, що обвинувачений ОСОБА_7 протягом 2020-2022 перебував на лікуванні у Голландії, де подолав наркозалежність і вилікувався від гепатиту Ц, про що свідчать наявні в матеріалах справи копії документів, після чого повернувся в Україну та добровільно з`явився до правоохоронних органів.
Також, апеляційний суд звернув увагу на те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину та добровільно відшкодував завдані збитки потерпілій ОСОБА_8 , яка у своїй заяві зазначила, що не має претензій до ОСОБА_7 та просить призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі.
В суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 ствердив, що шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою, запевнив, що у майбутньому не повторить подібного.
Суд апеляційної інстанції констатував, що місцевий суд, обґрунтовуючи своє рішення щодо відсутності підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, взяв до уваги висновок досудової доповіді Дрогобицького МРВ філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області про наявність дуже високого ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, виправлення особи без позбавлення волі або обмеженні волі на певний строк неможливе та становить високу небезпеку для суспільства (в т. ч. окремих осіб).
Проте колегія суддів апеляційного суду встановила, що у цій же доповіді у графі «Соціально-психологічна характеристика обвинуваченого» ОСОБА_7 характеризується позитивно, відзначено особливості його посткримінальної поведінки у суспільстві та зазначено, що за результатами криміногенних факторів щодо соціально-психологічних потреб, які обумовлюють вчинення повторного кримінального правопорушення виявлено низький рівень імовірності такого, а у графі «Висновок про можливість виправлення без обмеження або позбавлення волі на певний строк» у другому абзаці йдеться про те, що у разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладення на правопорушника обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На переконання апеляційного суду наявність у ОСОБА_7 попередніх судимостей не перешкоджає застосуванню щодо останнього положень ст. 75 КК.
Зваживши на доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що  суд апеляційної інстанції необґрунтовано дійшов висновку про звільнення особи від призначеного покарання, оскільки правильно призначене покарання сприяє дотриманню принципу його індивідуалізації, більш успішному досягненню цілі виправлення та перевиховання засудженого і попередження здійснення ним нових злочинів.
Крім того, слушними є доводи прокурора про те, що обрана форма призначеного засудженому покарання не є справедливою та співмірною із вчиненим кримінальним правопорушенням та обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Як убачається із довідки ОСОБА_7 звільнений із Дрогобицької виправної колонії 29 січня 2016 року, де він відбував покарання у виді позбавлення волі, призначене за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 червня 2013 року, за вчинення злочинів, передбачених частинами 3, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309  КК (т. 1, а. п. 120).
Водночас, 27 квітня 2016 року, тобто менш ніж через 3 місяці після звільнення з місць позбавлення волі за тяжкі корисливі злочини ОСОБА_7 вчинив новий тяжкий корисливий злочин.
На думку колегії суддів, апеляційний суд дав неприйнятну оцінку діям ОСОБА_7 пов`язаних із виїздом  на лікування за кордон.
Так, ухвалою слідчого судді від 29 квітня 2016 року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту та роз`яснено йому права та обов`язки перебування під домашнім арештом про що складено відповідний протокол, який містить його особистий підпис (т. 1 а. п. 210, 211).
Втім ОСОБА_7 не дотримався покладених на нього обов`язків через що був оголошений у розшук в якому перебував близько 4 років (т. 1, а. п. 69, 70).
Тобто, засуджений, будучи обізнаним про скерування щодо нього обвинувального акту до суду, що підтверджується розпискою про його отримання, усупереч покладених на нього обов`язків переховувався від суду.
Виїзд за кордон у цьому випадку не може свідчити про позитивність дій ОСОБА_7 спрямованих на лікування від наркотичної залежності, а вказує на переховування від суду.
Крім цього, матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про необхідність проходження лікування саме за кордоном та/або у певному закладі охорони здоров`я.
Посилання апеляційного суду про те, що орган пробації вважав за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, спростовуються відповідним висновком.
Зазначення в ухвалі апеляційного суду одного з пунктів досудової доповіді, де надається оцінка соціально-психологічній характеристиці обвинуваченого, не відображає повного висновку органу пробації. Навпаки в узагальненому висновку зазначено, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк не можливе та становить високу небезпеку для суспільства (т. 1, а. п. 105, 106).
Також, апеляційний суд під час звільнення особи від призначеного покарання зважив на відшкодування особою завданої потерпілій шкоди, однак такі підстави не є визначальними для ухвалення рішення про звільнення особи від призначеного покарання. 
До того ж, ОСОБА_7 за вироком місцевого суду призначено покарання у мінімальних межах санкції ч. 3  ст. 185 КК.
Перебування на утриманні у засудженого чисельних родичів викликає сумнів, оскільки він тривалий час не працював, перебував спочатку у місцях позбавлення волі, а потім за кордоном. При цьому будь-яких даних, що обвинувачений десь працював протягом зазначеного періоду матеріали кримінального провадження не місять.
Більше того, колегія суддів звертає увагу, що довідка з місця роботи належним чином не завірена та не містить будь-яких даних про дохід ОСОБА_7 , з яких можна дійти висновку, що останній спроможний мати на утриманні інших осіб.
Позитивні характеристики від сусідів і громадської організації, за обставин цього кримінального провадження, не можуть вказувати на наявність переконливих підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом апеляційної інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК), що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу апеляційного суду  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                             ОСОБА_3