ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 р. 	Справа № 520/27816/21	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Жигилія С.П. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.02.2022 (головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В.)  по справі № 520/27816/21
за позовом       ОСОБА_1  
до     Адміністрації Державної прикордонної служби України  
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в яком просив:
- визнати протиправною бездіяльність Адміністрації Державної прикордонної служби України  щодо не оформлення та не подання до Головного Управління Пенсійного фонду України в Харківській області всіх необхідних документів для призначення пенсії за вислугою років на пільгових умовах ОСОБА_1 ;
- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України підготувати та подати до Головного Управління Пенсійного фонду України в Харківській області подання та документи для призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугою років на пільгових умовах на підставі вимог пункту а статті 12, статті 17-1 Закону України Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб № 2262- XII та підпункту в пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів № 393 від 17.07.1992 Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, співробітникам Служби судової охорони та членам їхніх сімей.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.02.2022 адміністративний позов залишено без задоволення. 
Позивач, не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати  та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставин, що мають значення для справи та невірно застосовані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Вказує, що на дату закінчення проходження військової служби його календарна вислуга  становить 21 рік 06 місяців 18 днів; пільгова вислуга років становить 10 років 09 місяців 18 днів; загальна вислуга років становить 32 роки 04 місяці 06 днів, тобто на дату звільнення  він мав вислугу 25 календарних роки і більше, а отже, набув право на призначення пенсії за вислугу років на підставі пункту "а" статті 12 Закону №2262-ХІІ.
Вважав, що суд першої інстанції при прийнятті рішення, не врахував правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 03.03.2021 у справі №805/3923/18-а,  від 14.04.2021 у справі №480/4241/18, а тому  дійшов помилкового висновку про те, що визначальною для набуття права на призначення пенсії за вислугу років є саме календарна вислуга років та безпідставно не врахував приписи постанови КМУ №393 при обчисленні вислуги років для призначення пенсії.    
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу у якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.02.2022 без змін. 
Відповідно до п. 3 ч. 1   ст. 311 , ч. 1  ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу  в порядку письмового провадження,  за наявними у справі матеріалами доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив службу за контрактом у різних органах Державної прикордонної служби України. 
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 17.01.2020 № 23-ОС припинено (розірвано) контракт, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 , звільненого з військової служби у запас наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 03.01.2020 №3-ос за підпунктом «а» (у зв`язку з закінченням строку контракту) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с.11).
При цьому, у наказів вказано, що вислуга років позивача станом на 17.01.2020 становить: - в календарному обчисленні - 21 рік 06 місяців 18 днів;  у пільговому обчисленні - 10 років 09 місяців 18 днів; всього - 32 роки 04 місяці 06 днів.
Позивач звернувся до відповідача із заявою, в якій просив оформити та подати необхідні документи Головного управління Пенсійного фонду України для призначення йому пенсії за вислугу років відповідно до ст. 12 Закону №2262.  До заяви додав: копію ідентифікаційного номеру, копію паспорта, копію витягу з наказу про виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення НОМЕР_1 прикордонного загону, довідку АТ "Ощадбанк" про відкриття рахунку, назву та номер відділення АТ "Ощадбанк" (а.с.12).
Листом від 07.12.2021 № 115/М-15023-9658 Адміністрація Державної прикордонної служби України повідомила позивача, що відповідно до витягу із наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 від 17.01.2020 №23-ОС на дату виключення зі списків особового складу військової частини станом на 17.01.2020 загальна вислуга років позивача на військовій службі у календарному обчисленні становить лише 21 рік 06 місяців 18 днів, що не відповідає умовам призначення пенсії за вислугу років, встановленому пунктом «а» статті 12 Закону №2262. Таким чином відсутні підстави для надання доручення ІНФОРМАЦІЯ_3 про підготовку документів, необхідних для призначення пенсії за вислугу років на умовах, визначених статтею 12 Закону №2262. (а.с. 13-14).
Не погодившись із  висновками відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що пунктом "а" статті 12 Закону № 2262 встановлено, що пенсія за вислугу років призначається особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби з 01 жовтня 2019 по 30 вересня 2020 і на день звільнення мають вислугу 24 календарних роки та 6 місяців і більше. Оскільки, позивач не має достатнього календарного стажу, то і  прийняття заяви про призначення пенсії від нього, як особи, яка не набула право на пенсію відповідно до Закону № 2262, ні порядком №3-1, ні наказом МВС № 760 не передбачено, отже, відповідач правомірно відмовив йому у  оформленні та поданні до пенсійного органу документів для призначення  пенсії за вислугу років.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до ст.46 Конституції України, громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх в разу повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Законом України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" визначено умови, норми і порядок пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України, та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим Законом.
Згідно з п. а ст. 12 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" пенсія за вислугу років призначається особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах б - д , ж статті 1 - 2 цього Закону (крім осіб, зазначених у частині третій статті 5 цього Закону), незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби: ... з  1 жовтня 2019 року по 30 вересня 2020 і на день звільнення мають вислугу 24 календарних роки та 6 місяців і більше. 
Водночас, приписами ст. 17-1 Закону №2262-XII передбачено, що порядок обчислення вислуги років встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсії визначається постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 №393, якою встановлено, які саме види служби зараховуються до вислуги років, та які саме види служби і в яких коефіцієнтах зараховуються на пільгових умовах.
Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 27 березня 2018 року у справі №295/6301/17, від 10 липня 2019 року у справі № 1840/3347/18, від 22 серпня 2019 року у справі №295/7220/16-а, від 30 вересня 2019 року у справі №360/1432/19 та від 27 березня 2020 року у справі №569/727/17, від 23 червня 2020 року у справі №750/10827/16-а, від 20 січня 2021 року у справі №620/509/19 задля отримання права на призначення пенсії обов`язковою умовою є наявність саме календарної вислуги років у мінімально визначеному законом розмірі. До цієї вислуги зарахування стажу роботи у пільговому обчисленні законом не передбачено.
Водночас, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду у постанові від 03.03.2021 у справі №805/3923/18-а відступив від правових висновків, викладених, зокрема, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі №725/1959/17, від 27 березня 2018 року у справі №295/6301/17 і з метою приведення судової практики до єдиного тлумачення та застосування норм Закону №2262-XII у частині призначення пенсії за вислугу років, зробив висновок про те, що основним актом, на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу є Закон №2262-XII. Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатись іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Постановою №393. Можливість пільгового обчислення вказаного періоду пов`язується, насамперед, зі спеціальним статусом, якого особи набули в результаті виконання відповідної роботи, яка визначена у законодавчому порядку.
Зазначена правова позиція була також підтримана у постанові Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у справі №480/4241/18.
При цьому, у вказаній постанові Судова палата з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду сформувала наступні правові висновки: В цілях Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" календарна вислуга - це вислуга, яка складається з повної кількості календарних днів відповідного періоду (календарний рік - 365 календарних днів, календарний місяць - 30 календарних днів). Для призначення пенсій за вислугу років за Законом України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" календарна вислуга років може бути зарахована на пільгових умовах відповідно до Порядку №393.
Отже, відповідно до практики Верховного Суду, для вирішення питання про призначення пенсії враховується вислуга обрахована не тільки в календарному, а і в пільговому обчисленні.
При цьому, з огляду на приписи ч.5ст.242 КАС України, а також враховуючи правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року в справі №755/10947/17 відповідно до якої під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду, врахуванню в межах даної справи підлягають наведені вище саме судом апеляційної інстанції правові позиції Верховного Суду.
З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що за період служби позивача в органах Державної прикордонної служби вислуга років позивача становить в календарному обчисленні - 21 рік 06 місяців 18 днів, у пільговому обчисленні - 10 років 09 місяців 18 днів, всього - 32 роки 04 місяці 06 днів.
На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку про наявність у позивача права отримання пенсії за вислугу років..
Натомість, суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення вищезазначену практику Верховного Суду не врахував, внаслідок чого дійшов помилкового висновку, що на дату виключення позивача зі списків особового складу військової частини вислуга років на військовій службі у календарному обчисленні становить лише 21 рік 06 місяців 18 днів, що не відповідає умовам призначення пенсії за вислугу років, встановленому пунктом "а" ст.12 Закону України  "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб".  
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що позивач має право на отримання пенсії за вислугу років, відповідно до статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби», а тому дії відповідача щодо відмови в оформленні та направленні необхідних документів до Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області є протиправними.
Відповідно  до ч. 1  ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Враховуючи, що суд першої інстанції, неповно з`ясував обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права,  рішення суду підлягає скасуванню, з прийняттям нового про задоволення позовних вимог. 
За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.  
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 18.02.2022 по справі № 520/27816/21 - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити. 
Визнати протиправними дії Адміністрації державної прикордонної служби України щодо відмови в оформленні та направленні необхідних документів до Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області для призначення ОСОБА_1  пенсії за вислугу років, відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби».
Зобов`язати Адміністрацію державної прикордонної служби України оформити та направити до Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області документи для призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугу років, відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби». 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	Т.С. Перцова    С.П. Жигилій