ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року 
м. Київ

справа № 522/13380/22
адміністративне провадження № К/990/32768/22  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Єресько Л.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження за наявними матеріалами у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 522/13380/22
за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року (головуючий суддя - Бойко А.В., судді: Федусик А.Г., Шевчук О.А.),
УСТАНОВИВ: 
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          У жовтні 2022 року позивач - Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) звернувся до Приморського районного суду міста Одеси з позовом до громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
2.          Позов обґрунтований тим, що 08 серпня 2022 року під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів співробітниками ГУ ДМС в Одеській області було виявлено та запрошено до підрозділу особу, яка назвалася громадянкою Республіки Молдова ОСОБА_1 . В результаті проведеної перевірки та відібраних пояснень відповідача, було встановлено, що остання порушила правила перебування іноземців в Україні - ухилилася від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування в Україні. ОСОБА_1 пояснила, що прибула до України 17 вересня 2014 року легально, через КПП «Кучурган» по паспортному документу громадянки Республіки Молдова. Була документована посвідкою на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 терміном дії з 30 липня 2020 року по 29 липня 2021 року. Відповідач на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має. За скоєне правопорушення ОСОБА_1 була притягнута до адміністративної відповідальності рішенням № 567 від 08 серпня 2022 року, яким її зобов`язано покинути територію України до 06 вересня 2022 року. Рішення відповідач не оскаржувала, територію України не покинула. 05 жовтня 2022 року ОСОБА_1 була повторно виявлена органом міграційної служби та притягнута до адміністративної відповідальності. За таких обставин позивач уважає, що існує ймовірність того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення та існує ризик її втечі.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3.          Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 06 жовтня 2022 року позов задоволено. Затримано громадянку Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 6 (шість) місяців до 05 квітня 2023 року з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. Допущено негайне виконання рішення суду відповідно до пункту 3 частини другої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
4.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що громадянка Республіки Молдова ОСОБА_1 знаходилася на території України без документів на право проживання, чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (по тексту - КУпАП), жодної спроби легалізувати своє становище не вчинила. Вказані обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, що унеможливлює забезпечення примусового видворення за межі України. Судом достеменно встановлено, що відповідач, будучи під особистий підпис 08 серпня 2022 року повідомлена про необхідність покинути територію України у термін до 06 вересня 2022 року, жодних дій не вчинила та була затримана у м.   Одеса.
5.          Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року апеляційну скаргу громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 задоволено. Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 06 жовтня 2022 року скасовано. Прийнято нове судове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову ГУ ДМС України в Одеській області до громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
6.          Вказане судове рішення апеляційний суд мотивував тим, що при задоволенні позову ГУ ДМС України в Одеській області районним судом не враховано, що позивачем не надано доказів, що відповідач не співпрацює з органами ДМС під час процедури її ідентифікації. Також позивачем не надано жодного доказу щодо вжиття заходів щодо ідентифікації та документування відповідача, а саме щодо направлення до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця або через Департамент консульської служби МЗС запитів із долученням до них кольорових фотокарток відповідача, заповненої анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство, тоді як саме неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи є згідно чинного законодавства умовою, за якою неможливо ідентифікувати особу. Отже, за висновком апеляційного суду, в даному випадку судом не встановлено наявності обставин, з якими частина тринадцята статті 289 КАС України пов`язує неможливість ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, забезпечення примусового видворення чи реадмісії особи, зокрема, і не встановлено фактів відмови відповідача співпрацювати з органами державної міграційної служби.
7.          П`ятий апеляційний адміністративний суд зауважив, що неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення (реадмісії).
8.          Водночас, у матеріалах справи наявна копія посвідки на тимчасове проживання в Україні від 30 липня 2020 року, строк дії якої закінчився, однак вона містить фотографію особи, якій її видано та інформацію щодо прізвища, ім`я, року народження та місяця народження цієї особи, яка була ідентифікована органами міграційної служби, та яка є відповідачем у даній справі. При цьому, позовна заява не містить доводів щодо неможливості ідентифікації відповідача. Крім того, в ході розгляду справи не встановлено факту звернення ГУ ДМС України в Одеській області з позовом до суду про примусове видворення громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.
9.          На підставі наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що за відсутності судового рішення про видворення особи за межі території України, відсутні й підстави для її затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
10.          23 листопада 2022 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга ГУ ДМС України в Одеській області, у якій скаржник просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року та залишити в силі рішення Приморського районного суду міста Одеси від 06 жовтня 2022 року.
11.          Касатор вказує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права - Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, та порушено норми процесуального права - статті 7, 90, 242, 246, 317 КАС України. Окрім того, судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не враховано висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постановах від 24 вересня 2021 року у справі №522/24609/17, від 01 квітня 2020 року у справі № 522/23067/17, від 25 листопада 2020 року у справі № 522/15129/19.
12.          На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження скаржник зазначає, що П`ятий апеляційний адміністративний суд належним чином не дослідив матеріали справи та не надав оцінку доводам ГУ ДМС України в Одеській області про обставини численних порушень відповідачем вимог міграційного законодавства. Натомість, судом апеляційної інстанції застосована норма матеріального права, яка взагалі не має відношення до суті спору у цій справі. Зокрема, предметом спору є затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, однак суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові посилається на частину тринадцяту статті 289 КАС України, яка безпосередньо стосується продовження строку затримання іноземців у зв`язку з визначеним підставами.
13.          Автор касаційної скарги наголошує, що за час перебування відповідача в Державній установі «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС» позивачем вчинено дії направлені на ідентифікацію відповідача, а саме направлено лист за вих. № 5100.5.7.1-8593/51.3-22 від 11 жовтня 2022 року та Консулом Консульства Республіки Молдова у м. Одеса видано свідоцтво на повернення ОСОБА_1 до країни громадянської належності. Згідно інформації Інтегрованої міжвідомчої інформаційної-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (далі - система Аркан), громадянка Республіки Молдова ОСОБА_1 перетнула державний кордон України 26 жовтня 2022 року через пункт пропуску «Маяки-Удобне» (Одеська область) в напрямку Республіки Молдова на підставі рішення Приморського районного суду міста Одеси від 06 жовтня 2022 року у справі № 522/13381/22. Зазначену інформацію було доведено до відома суду апеляційної інстанції та надано підтверджуючі копії відповідних документів (додатки до відзиву на апеляційну скаргу). Однак, з незрозумілих причин суд апеляційної інстанції на зазначені доводи уваги не звернув та належної оцінки їм не надав. 
14.          Посилання суду апеляційної інстанції на нібито ідентифікацію відповідача на підставі посвідки на тимчасове проживання в Україні, на думку скаржника, є необґрунтованими, оскільки строк дії цього документа закінчився ще 29 липня 2021 року.
15.          Більше того, в оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції зазначив про те, що за відсутності судового рішення про видворення особи за межі території України, відсутні підстави для її затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України. Проте зазначені твердження апеляційного суду не відповідають дійсним обставинам справи, адже в адміністративному позові від 06 жовтня 2022 року та у відзиві на апеляційну скаргу від 04 листопада 2022 року позивачем зазначалося, що 06 жовтня 2022 року ГУ ДМС в Одеській області звернулося до Приморського районного суду міста Одеси з позовною заявою до громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України. Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 06 жовтня 2022 року у справі №522/13381/22 задоволено адміністративний позов ГУ ДМС в Одеській області та примусово видворено з України громадянку Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Зазначене рішення було виконання 26 жовтня 2022 року. Інформацію про виконання та саме рішення по справі № 522/13381/22 було надано суду апеляційної інстанції разом із відзивом на апеляційну скаргу. Водночас і цим обставинам суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки.
16.          Ухвалою від 10 січня 2023 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
17.          Від відповідача відзив на касаційну скаргу не надходив. Копія ухвали про відкриття касаційного провадження доставлена в електронний кабінет представника відповідача 10 січня 2023 року о 18:43, а отже, вважається врученою 11 січня 2023 року.
18.          При цьому, в силу частини четвертої статті 338 КАС України відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
19.          Ухвалою від 22 березня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини
20.          08 серпня 2022 року працівниками ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено та запрошено до підрозділу за адресою: АДРЕСА_1 громадянку Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
21.          Того ж дня відносно громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД 008608 та винесено постанову ПН МОД 008685 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу за порушення частини першої статті 203 КУпАП.
22.          Також 08 серпня 2022 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення № 567 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства - громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
23.          Згідно вказаного рішення, в результаті проведеної перевірки наявних документів та відібраних пояснень було встановлено, що громадянка Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , легально прибула на територію України 17 вересня 2014 року, з використанням паспорта для виїзду за кордон на її ім`я серії НОМЕР_2 терміном дії з 24 березня 2014 року до 24 березня 2021 року. На даний час дійсного паспортного документу не має. Також установлено, що відповідач була документована посвідкою на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_3 терміном дії з 30 липня 2020 року по 29 липня 2021 року.
24.          У встановлений строк відповідач територію України не покинула, до органів ДМС з метою продовження строку перебування не зверталася, законні підстави для оформлення такої процедури відсутні, що свідчить, на думку позивача, про те, що особа на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела для існування не має.
25.          З рішенням № 567 відповідач ознайомилася 08 серпня 2022 року під розписку, у якій зазначила, що від виконання рішення не відмовляється, перекладача не потребує.
26.          Однак, у визначений рішенням строк громадянка Республіки Молдова ОСОБА_1 з території України не виїхала.
27.          14 вересня 2022 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішенням № 311, яким заборонено ОСОБА_1 в`їзд в Україну терміном на 3 (три) роки з 14 вересня 2022 року до 14 вересня 2025 року.
28.          05 жовтня 2022 року співробітниками ГУ ДМС в Одеській області було повторно виявлено та доставлено до ГУ ДМС в Одеській області громадянку Республіки Молдова ОСОБА_1 та враховуючи вчинення нею адміністративного правопорушення, а саме ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, відповідальність за яке передбачено частиною першою статті 203 КУпАП, стосовно останньої складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 008963. Постановою про накладення адміністративного стягнення від 05 жовтня 2022 року ПН МОД № 009046 відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1   700,00 грн.
29.          Цього ж дня відповідач була затримана на підставі частини другої статті 263 КУпАП, що підтверджується протоколом № МОД 000176 про адміністративне затримання та згідно рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 05 жовтня 2022 року поміщена до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.
30.          Звертаючись до суду з позовом про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, ГУ ДМС в Одеській області вказувало про наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухиляється від виконання рішення про примусове повернення та існує ризик її втечі.
V. Нормативне регулювання
31.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32.          Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (тут і далі - Закон № 3773-VI у редакції на час подання адміністративного позову).
33.          Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
34.          Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України (частина друга статті 26 Закону № 3773-VI).
35.          За правилами частини п`ятої цієї статті іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
36.          Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
37.          Згідно з абзацом першим частини четвертої статті 30 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
38.          Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
39.          Так, частиною першою цієї статті обумовлено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
40.          Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців (частина одинадцята статті 289 КАС України).
VІ. Позиція Верховного Суду
41.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
42.          З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
43.          Переглянувши оскаржуване судове рішення у межах, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
44.          З аналізу норм статей 26 та 30 Закону № 3773-VI убачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
45.          У цій справі судами встановлено, що громадянка Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , легально прибула на територію України 17 вересня 2014 року, з використанням паспорта для виїзду за кордон на її ім`я серії НОМЕР_2 .
46.          На момент виявлення відповідача працівниками ГУ ДМС України в Одеській області - 08 серпня 2022 року паспортний документ серії НОМЕР_2 та посвідка на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_3 втратили термін дії. Отже, відповідач знаходилася на території України без документів на право проживання в Україні. Також було встановлено, що з метою легалізації перебування на території України ОСОБА_1 до відповідних органів не зверталася.
47.          08 серпня 2022 року також уповноваженими особами ГУ ДМС України в Одеській області відносно громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД 008608 та винесено постанову ПН МОД 008685 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу за порушення частини першої статті 203 КУпАП.
48.          Також 08 серпня 2022 року позивачем прийнято рішення № 567 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства - громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Цим рішенням відповідача зобов`язано у термін до 06 вересня 2022 року покинути територію України. Тобто, відповідачу надано достатній термін для того, щоб добровільно покинути межі України. 
49.          Згідно з розпискою від 08 серпня 2022 року, відповідач отримала другий примірник рішення № 567 про примусове повернення до країни походження, а також їй було повністю доведено зміст, строк та порядок його оскарження. У розписці відповідач вказала, що від виконання рішення не відмовляється, оскаржувати його наміру не має та перекладача не потребує.
50.          Разом з тим, рішення про примусове повернення до країни походження ОСОБА_1 не виконала, 05 жовтня 2022 року була повторно затримана працівниками ГУ ДМС України в Одеській області, що підтверджується протоколом № МОД 000176 про адміністративне затримання та згідно рішення від 05 жовтня 2022 року поміщена до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.
51.          У вимірі встановлених судами обставин можна резюмувати, що: відомості про перебування відповідача на території України на законних підставах відсутні; відповідач була затримана співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в Україні; після прибуття на територію України відповідач не вчинила спроби легалізації власного знаходження; на час звернення позивача до суду з даним позовом у відповідача були відсутні будь-які документи на право проживання в Україні; відповідач не виконала у добровільному порядку рішення про примусове повернення у країну походження.
52.          Тож зважаючи на те, що рішення про примусове повернення відповідачем не виконано, у відповідача відсутні документи на право перебування на території України, відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відсутні, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність обґрунтованих підстав для затримання громадянки Республіки Молдови ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. 
53.          Аналогічний правовий підхід при вирішенні спорів цієї категорії викладений у постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі № 522/24609/17, від 01 квітня 2020 року у справі № 522/23067/17, від 25 листопада 2020 року у справі № 522/15129/19, на які посилається скаржник у якості підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України. 
54.          За наведеного правового регулювання та обставин справи Суд констатує, що аргументи скаржника про неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права, що полягає у неправильному застосуванні норм матеріального права - статей 26, 30 Закону № 3773-VI знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.
55.          Також принагідно зауважити, що з аналізу наведених положень статті 289 КАС України слідує, що застосування судом до іноземця або особи без громадянства заходу, передбаченого пунктом 1 частини першої цієї статті, а саме затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України, може мати місце лише після подання адміністративного позову про його примусове видворення за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
56.          В оскаржуваній постанові П`ятий апеляційний адміністративний суд зазначив, що позовна заява не містить доводів щодо неможливості ідентифікації відповідача, а також що відсутнє судове рішення про видворення громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.
57.          Між тим колегія суддів погоджується з аргументами заявника касаційної скарги про те, що вказані твердження апеляційного суду не відповідають фактичним обставинам справи.
58.          По-перше, роблячи висновок про можливість ідентифікації відповідача на підставі посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , апеляційний суд не врахував, що термін її дії закінчився 29 липня 2021 року, як і термін паспортного документу, на підставі якого відповідач перетинала кордон України. 
59.          По-друге, у позовній заяві ГУ ДМС України в Одеській області зазначало про факт звернення до місцевого суду з позовом про примусове видворення ОСОБА_1 за межі території України. Втім, суд апеляційної інстанції помилково в оскаржуваній постанові стверджував про невстановлення факту звернення ГУ ДМС України в Одеській області з позовом до суду про примусове видворення відповідача.
60.          Більше того, про вказані обставини позивач додатково наголосив у відзиві на апеляційну скаргу та додав підтверджуючі документи, зокрема рішення Приморського районного суду міста Одеси від 06 жовтня 2022 року у справі № 522/13381/22 про примусове видворення громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України, а також докази виконання цього судового акта. 
61.          Таким чином на момент прийняття оскаржуваної постанови - 09 листопада 2022 року П`ятий апеляційний адміністративний суд володів повною та необхідною інформацією по суті спору, однак їй не було надано належної правової оцінки.
62.          Наведене у підсумку дає підстави погодитися з доводами касаційної скарги про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, що виразилося у ненаданні належної оцінки обставинам справи та наявним у матеріалах справи доказам, що мають значення для правильного вирішення спору.
63.          За змістом частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
64.          За таких обставин касаційну скаргу позивача слід задовольнити, скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та в порядку статті 352 КАС України залишити в силі рішення суду першої інстанції.
VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ
65.          Ураховуючи, що суд касаційної інстанції ухвалює рішення на користь сторони, яка є суб`єктом владних повноважень, у силу частини другої статті 139 КАС України з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
66.          Зважаючи на відсутність документального підтвердження понесених суб`єктом владних повноважень зазначених витрат, підстави для їх стягнення з позивача відсутні.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року у справі № 522/13380/22 скасувати, а рішення Приморського районного суду міста Одеси від 06 жовтня 2022 року залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді | В.М. Соколов А.Г. Загороднюк   Л.О. Єресько