ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

15 лютого 2023 року 	м. Дніпро	справа № 280/4311/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),  суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,  
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Львів" імені Данила Галицького" на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2022 року (суддя 1-ї інстанції Духневич О.С.) в адміністративній справі №280/4311/22 за позовом Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Львів" імені Данила Галицького" до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, Східного офісу Держаудтслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,- 

ВСТАНОВИВ:
Державне підприємство “Міжнародний аеропорт “Львів” імені Данила Галицького” звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 30.06.2022 про результати моніторингу закупівлі Державного підприємства “Міжнародний аеропорт “Львів” імені Данила Галицького” за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-10-28-007906-а.
Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 30.08.2022 залучено до участі у справі в якості співвідповідача - Східний офіс Держаудитслужби.
Рішенням  Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Позивачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти  нове, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що  суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позивача. Вважає, що підстав для здійснення моніторингу не було. Порушення визначені суто формально. Так спірний пункт тендерної документації  викладений у відповідності та на виконання ч. 1 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”.  Стосовно визначеного порушення ч. 16 ст. 29 Закону України “Про публічні закупівлі”, зазначає, що підприємством у відповідності вказаній статті було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, а саме з вимогою про надання свідоцтва про проходження навчання персоналом, що свідчить про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Крім того, визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не відповідають нормам законодавства.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.
Справа судом апеляційної інстанції розглянута із застосування режиму відеоконференції.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Інші учасники процесу до суду апеляційної інстанції не з`явились.
Перевіривши обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 № 003100-18/3932-2022 та на підставі наказу управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області “Про початок моніторингу закупівель” від 20.06.2022 за № 20-з на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедур UA-2021-10-28-007906-а “Послуги з ремонту автомобілів з використанням запасних запчастин Виконавця” (ДК 021:2015:50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання), яка проводилася ДП “Міжнародний аеропорт “Львів” імені Данили Галицького”, очікувана вартість закупівлі - 1 400 000,00 гривень.
За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-10-28-007906-а складено  висновок про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено 30.06.2022.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі” (Закон №922), розгляду тендерних пропозицій, виявлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, правомірність вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, укладання договору про закупівлю та прийняття рішень тендерним комітетом Замовника.
В ході моніторингу було встановлено наступне.
У частині 3 Розділу 6 тендерної документації зазначено, що проект договору складено з урахуванням особливостей предмету закупівлі.
Основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.
Також, у зазначеній частині тендерної документації Замовником вказано, що Учасник подає у складі пропозиції проект договору, який є невід`ємною її частиною.
Також, відповідно до зазначеної частини тендерної документації Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель.
Встановлення  у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення основних вимог до договору або умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам ч.4 ст. 3, ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону №922.
Також за результатами оцінки найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією визначено тендерну пропозицію ПрАТ “Галичина-Авто”, під час розгляду якої, Замовником було виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією та розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, у тому числі учасником не надано в повному обсязі підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію стосовно працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід в частині надання свідоцтв про проходження навчання в учбових відділеннях виробництва спецавтомобілів марки Mercedes-Benz або інформацію у довільній формі з зазначенням причин неподання вказаних документів.
Висуваючи зазначену вимогу Замовник посилається на вимогу п. 2 ч. 2 “Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід” пункту 1 “Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно статті 16 Закону” Додатку №3 тендерної документації.
Проте, відповідно до наявних фактичних вимог частини 2, пункту 1 “Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно статті 16 Закону” Додатку №3 тендерної документації, вимога Замовника щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію стосовно працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід в частині надання свідоцтв про проходження навчання в учбових відділеннях виробництва спецавтомобілів марки Mercedes-Benz або інформацію у довільній формі з зазначенням причин неподання вказаних документів - відсутня.
Відповідно до положень ч. 16, ст. 29 Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону № 922; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
За результатами дослідження питання виявлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією та правомірності вимоги про усунення невідповідності в інформації та/або документах встановлено порушення ч. 16 ст. 29, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд цінових пропозицій учасників торгів та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” та статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі” Держаудитслужба зобов`язала підприємство здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погоджуючись з висновком відповідача звернувся до суду із зазначеним позовом.
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку про правомірність спірного висновку.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції переглядаючи судове рішення доходить наступних висновків.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922.
Щодо доводів позивача про недоведеність відповідачем наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель для проведення процедури моніторингу.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону №922, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав  виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
Відповідно матеріалам справи, відповідач отримав доручення Держаудитслужби України від 03.06.2022 № 003100-18/3932-2022  про проведення моніторингу процедур закупівлі згідно з переліком.
Відповідно до переліку, з посиланням на  п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону №922 зазначена процедура UA-2021-10-28-007906-а. (а.с.  163, 164 Т2) 
Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 № 003100-18/3932-2022 та на підставі наказу управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області “Про початок моніторингу закупівель” від 20.06.2022 за № 20-з на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедур UA-2021-10-28-007906-а “Послуги з ремонту автомобілів з використанням запасних запчастин Виконавця” (ДК 021:2015:50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання), яка проводилася ДП “Міжнародний аеропорт “Львів” імені Данили Галицького”, очікувана вартість закупівлі - 1 400 000,00 гривень.
Таким чином відповідачем зазначена підстава проведення моніторингу.
Щодо встановлених порушень.
За змістом висновку моніторингу, за результатами дослідження відповідності тендерної документації вимогам Закону №922, встановлено порушення вимог ч.4 ст. 3, ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону №922; за результатами дослідження питання невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, вставолено порушення ч. 16, ст. 29, п. 2, ч. 1 ст. 31 Закону №922.
Щодо відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 та встановлення спірною вимогою порушення вимог ч.4 ст. 3, ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону №922.
Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону №922, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
Згідно до ч. 4 ст. 41 Закону №922, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Норми Закону №922 встановлюють істотні умови договору, які не можуть змінюватись, крім певних випадків, та у порядку визначеному цим же законом, та наявність інших умов договору, що не віднесені до істотних, а отже законодавець не забороняє їх змінювати.
Як свідчать встановлені обставини справи, у Частині 3 Розділу 6 тендерної документації (далі ТД)  зазначено, що проект договору складено з урахуванням особливостей предмету закупівлі; основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору; учасник подає у складі пропозиції проект договору, який є невід`ємною її частиною; замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель. (а.с. 55 Т1)
Таким чином, враховуючи зазначену частину ТД, та норми ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону №922, є вірними висновки відповідача, з якими погодився і суд першої інстанції, що визначення позивачем у ТД можливість коригування та доповнення основних вимог договору під час його укладання, суперечить зазначеним нормам. 
Колегія суддів суду апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача щодо додержання останнім ч. 1 ст. 41 Закону №922 при викладенні Частині 3 Розділу 6 ТД, оскільки порушення визначено щодо  складання ТД, а не додержання вказаної позивачем норми закону при укладанні договору.
Стосовно дослідження питання виявлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією та правомірності вимоги про усунення невідповідності в інформації та/або документах та  встановлення спірною вимогою  порушення ч. 16 ст. 29, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922.
Відповідно до  ч. 16 ст. 29 Закону №922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Відповідно до пункту 1 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерних пропозицій тендерної документації: 
1) інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; документи подаються відповідно до пункту 1 Додатку №3 до тендерної документації; 
2) інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); документи подаються, відповідно до Додатку №2 тендерної документації.
Як свідчать встановлені обставини справи, відповідно до наявних фактичних вимог ч. 2 п. 1 “Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно статті 16 Закону” Додатку №3 тендерної документації, вимога Замовника щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію стосовно працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід в частині надання свідоцтв про проходження навчання в учбових відділеннях виробництва спецавтомобілів марки Mercedes-Benz або інформацію у довільній формі з зазначенням причин неподання вказаних документів – відсутня. (а.с. 70 Т1).
Відповідно до приписів ст. 16 Закону № 922, перелік кваліфікаційних критеріїв  є вичерпним.
Проте моніторингом було виявлено, що під час розгляду Замовником тендерної пропозиції ПрАТ “Галичина-Авто”, під час розгляду якої, Замовником було виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією та розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, у тому числі: учасником не надано в повному обсязі підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію стосовно працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід в частині надання свідоцтв про проходження навчання в учбових відділеннях виробництва спецавтомобілів марки Mercedes-Benz або інформацію у довільній формі з зазначенням причин неподання вказаних документів.
Висуваючи зазначену вимогу невідповідності Замовник посилався на вимогу пункту 2 частини 2 “Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід” пункту 1 “Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно статті 16 Закону” Додатку №3 тендерної документації.
Таким чином є вірними висновки відповідача, з якими погодився і суд першої інстанції, що замовником, зазначеним повідомленням фактично встановлено непідтвердження відповідності кваліфікаційному критерію стосовно працівників, а отже визначені за результатами моніторингу порушення є вірними.
Посилання позивача на пп. 2.3 п. 2 Додатку №2  ТД щодо вимог  учасника якісним та кількісним вимогам, лише підтверджують необхідність наявності документів що стосується кваліфікаційного критерія працівників.
Стосовно доводів позивача про визначення відповідачем способу усунення порушення, то такий не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме,  оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача.
Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.
Доводи позивача про те, що суд не вказав у рішенні, які заходи повинен вжити позивач, колегія суддів відхиляє, оскільки такі вимоги не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.
З урахуванням викладеного колегія суддів  дійшла висновку, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про правомірність оскарженого висновку, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.
Керуючись ст.ст.  315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Львів" імені Данила Галицького" залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2022 року в адміністративній справі №280/4311/22 - залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.
Повне судове рішення складено 20 лютого 2023 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак