Постанова
Іменем України
21 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 715/1018/22
провадження № 51-4047км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
засудженого                                          ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисника                                              ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурора                                                 ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 06 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні № 12022262020001004 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , 
 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.   
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.        За вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 29 червня 2022 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
2.        Оскарженим вироком Чернівецького апеляційного суду від 06 жовтня 
2022 року вищевказаний вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_5 скасовано. Ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, і призначено йому за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 грн.
3.        Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_5 засуджено за те, що він 07 квітня 2022 року приблизно об 11:00 на контрольно-пропускному пункті «Порубне» в с. Треблечому Чернівецького району Чернівецької області пропонував і надав інспектору прикордонної служби штаб-сержанту ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 100 Євро, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 07 квітня 2022 року становило 3 193,61 грн, за сприяння у безперешкодному перетині кордону на виїзд з України під час режиму воєнного стану з метою уникнення призову до Збройних Сил України його сином ОСОБА_9 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягав мобілізації.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
4.        У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_5 скасувати і закрити кримінальне провадження. Стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 404 КПК України не дослідив повторно обставини, встановлені судом першої інстанції, безпідставно скасував ухвалений ним виправдувальний вирок, дав неправильну оцінку доказам сторони обвинувачення та необґрунтовано засудив ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 369 КК України. При цьому необґрунтовано надав перевагу показанням інспектора прикордонної служби - свідка ОСОБА_8 , дії якої носили провокаційний характер, а самі показання мають характер припущень, тоді як детальні послідовні показання ОСОБА_5 , який категорично заперечував надання ним неправомірної вигоди останній, залишив поза увагою. Указує на те, що син засудженого, ОСОБА_9 , є громадянином іншої держави, відтак будь-яких обмежень на перетин ним кордону України не передбачено. Також вважає недопустимим доказом аудіо запис розмови між ОСОБА_5 та свідком ОСОБА_8 , стверджує, що він є змонтованим, а зафіксований на ньому голос не належить обвинуваченому, дані про те, на який носій було здійснено цей запис та чи є він оригіналом без стороннього втручання, у матеріалах справи відсутні, водночас заявлене стороною захисту під час досудового розслідування клопотання про проведення фонотехнічної експертизи вказаного аудіо файлу було відхилено слідчим.

Позиції інших учасників судового провадження
5.        У судовому засіданні суду касаційної інстанції засуджений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу останнього і просили її задовольнити.
6.        Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
7.        Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.   
8.        За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
9.        Згідно із ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
10.   Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
11.   Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
12.    Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
13.   Частиною 2 ст. 17 КПК України регламентовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
14.   Статтею 62 Конституції України передбачено, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
15.   Так, в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_5 апеляційним судом було покладено показання інспектора прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » свідка ОСОБА_8 про те, що під час паспортного контролю обвинувачений пропонував і надав їй неправомірну вигоду за безперешкодний перетин державного кордону сином останнього ОСОБА_9 , який не мав такого права, оскільки, будучи особою призовного віку, підлягав мобілізації. Також суд послався на дані аудіо запису розмови ОСОБА_8 із ОСОБА_5 , який підтверджує факт пропозиції і надання їй останнім грошових коштів у сумі 100 Євро під час виконання нею службових обов`язків. Диск із вказаним аудіозаписом, який був записаний на телефон ОСОБА_8 , оскільки, за її словами, інших засобів фіксації у неї на той час не було, вона добровільно надала співробітникам прикордонної служби.
16.   Даючи оцінку як доказам заяві ОСОБА_8 з долученим ДВД-диском від 
07 квітня 2022 року та протоколу огляду предмету від 08 квітня 2022 року, апеляційний суд виходив із положень ст. 60 КПК України, відповідно до якої заявник має право подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи. При цьому апеляційний суд указав на те, що свідок надала вказаний аудіо запис добровільно, одразу після подій, які мали місце 07 квітня 2022 року, тобто не шляхом проведення слідчої дії, а шляхом збирання речових доказів. За таких обставин апеляційний суд визнав ці письмові докази належними і допустимими.
17.   З такою оцінкою доказів апеляційним судом не може погодитись колегія суддів суду касаційної інстанції.
18.   Так, у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України Конституційний Суд України зазначив, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні. При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані фізичними та/або юридичними особами, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій таких осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Конституційний Суд України вважав, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, спрямованих на їх збирання і фіксацію особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. 
 
19.   Аналіз матеріалів кримінального провадження дає підстави колегії суддів для висновку, що зазначений аудіозапис був проведений шляхом цілеспрямованих дій із застосуванням заходів, що мають ознаки розшукових дій, спрямованих на збирання і фіксацію доказів  особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. При цьому, такі дії, проведені із порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом, а головне, без судового контролю, грубо порушували права та основоположні свободи людини.
 
20.   Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, мобільний телефон з вищевказаним аудіозаписом у свідка ОСОБА_8 , яка самостійно копіювала здійснений аудіозапис на диск, не вилучався, відомості про те, на який саме носій було здійснено цей аудіо запис, в матеріалах справи відсутні, огляд диска та відтворення аудіо запису відбувалися за відсутності понятих. Відтак джерело походження названих доказів є невідомим. У проведенні фонотехнічної експертизи стороні захисту, яка ставила під сумнів цілісність та достовірність вказаного аудіо запису, слідчим було відмовлено. За таких обставин вказаний доказ не можна визнати допустимим.
21.   До того ж, згідно з даними, які містяться у рапорті помічника чергового ВП № 4 Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_10 та протоколі прийняття усної заяви ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення, надання їй неправомірної вигоди ОСОБА_5 відбулося 07 квітня 2022 року приблизно об 11:00. Водночас за даними протоколу огляду предмета слідчим було оглянуто файл аудіо запису WhatsAppAudio 2022-04-07 at12.45.59, тобто зафіксована на ньому розмова відбулася значно пізніше, однак ці розбіжності залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, який жодної оцінки їм не надав.
22.   При цьому ОСОБА_5 , який послідовно заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, розповів під час допиту, що, коли ОСОБА_8 підійшла до його автомобіля, в її руках вже були паспортні документи інших осіб, отримавши їхні з сином паспорти, вона пішла до службового приміщення, потім через тривалий час знову до них підійшла, щось говорила про чай, сміялась, декілька разів запитувала, чи він хоче далі їхати в Румунію чи буде повертатись. Всього того разу у неї з ним було десь три розмови. Вказав, що він грошових коштів в якості хабаря не давав, звідки взялись ті кошти він не знає, а дії ОСОБА_8 носили провокаційний характер.
23.   Зі змісту показань самої ОСОБА_8 убачається, що її висновки про те, що грошові кошти, які вона виявила у паспорті ОСОБА_5 , надавались їй як неправомірна вигода за перетин кордону його сином, який є особою призовного віку та не має права виїжджати з території України, ґрунтуються на припущеннях. На її запитання обвинувачений спочатку сказав, що це на чай, а в кінці розмови взагалі заперечував надання будь-якої неправомірної вигоди, при цьому жодних конкретних пропозицій щодо вчинення нею дій у межах своїх повноважень або поза їх межами не озвучував. За таких обставин не можна стверджувати, що сторона обвинувачення довела спрямованість умислу ОСОБА_5 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.
24.   Європейський суд з прав людини у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v. Belgium), заява № 42914/98, рішення від 13 січня 2005 року, зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
25.   При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
26.   Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння або пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
27.   Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
28.   За обставин, встановлених у цьому кримінальному провадженні, не можна стверджувати про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення поза розумним сумнівом. Кримінальне провадження закривається на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Згідно зі ст. 400 КПК України суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження. Тому обвинувальний вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПКУкраїни, колегія суддів 
ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 06 жовтня 2022 року стосовно  ОСОБА_5  скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Судді:

 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                               ОСОБА_3