УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2023 року
м. Київ
справа № 703/4060/20
провадження № 51-1859ск23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 24 січня 2023 року щодо 
                                                                         ОСОБА_4 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя уродженця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 лютого 2022 року за ст. 395 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді арешту на строк 4 місяці, яке відбув повністю,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 серпня 2022 року ОСОБА_4  засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_4 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання - 23 липня 2020 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний ОСОБА_4 , залишено без змін.
Цим же вироком також засуджено ОСОБА_5 , питання про законність і обґрунтованість судового рішення щодо якого в цій касаційній скарзі не порушується.
Вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Як убачається з вироку суду,  ОСОБА_4 22 липня 2020 року в період часу з 18:00 по 18:30, перебуваючи неподалік гаражного кооперативу, що за адресою: АДРЕСА_2 , під час раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_6 , який виник під час сварки, діючи умисно, з метою завдання тілесних ушкоджень потерпілому, у зв`язку з неприязними відносинами, наніс близько 20-22 ударів руками, ногами та дерев`яними палицями по голові та тулубу ОСОБА_6 , чим спричинив, згідно з висновком експерта від 26 жовтня 2020 року № 05-6-02/257 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя потерпілого, внаслідок яких останній помер.
Черкаський апеляційний суд ухвалою від 24 січня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 залишив без задоволення, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 серпня 2022 року - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі 
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді.
В обґрунтування своєї позиції вказує, що місцевий суд дійшов передчасного висновку про доведеність його винуватості у інкримінованого злочину, оскільки в порушення ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)не надав належної оцінки кожному доказу, а ті докази, на які суд посилається у вироку, зокрема на показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яких суд не допитував безпосередньо у судовому засіданні, і які були допитані під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК, та на протоколи слідчих експериментів із свідком ОСОБА_8 та підозрюваним ОСОБА_5 , не підтверджують його причетність до кримінального правопорушення за кваліфікацією ч. 2 ст. 121 КК.
Стверджує, що під час допиту свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їх особи не перевірялися, при цьому ці особи були одягнені в медичні маски, що робило неможливим їх ідентифікацію. Більше того, після перегляду відеозапису допиту свідків, він та ОСОБА_5 пояснили суду, що вони не можуть ідентифікувати осіб на відео як осіб, які були присутні на місці вчинення злочинів, та з якими вони спілкувалися.
Уважає, що його дії необхідно було кваліфікувати за ст. 124 КК, так як він діяв у стані необхідної оборони, оскільки потерпілий ОСОБА_6 намагався заподіяти йому ударів ножем та розбитою скляною пляшкою, і він лише захищався.
Додає, що його захисник звертав увагу суду на вищезазначені порушення, однак вони залишилися проігноровані, що призвело до ухвалення рішення, яке не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Мотиви Суду
Перевіривши доводи в касаційній скарзі та додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як визначено у ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За статтею 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а під час його перегляду виходить з обставин, установлених у вироку.
У касаційній скарзі, як убачається з її змісту, засуджений заперечує правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, а також посилається на неповноту судового розгляду, тоді як їх перевірка на підставі ст. 433 КПК до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі засуджений, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Твердження засудженого щодо невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК є безпідставними з огляду на таке.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства. 
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Усупереч твердженням засудженого в касаційній скарзі, із долученої копії ухвали апеляційного суду вбачається, що суд під час перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 дотримався вказаних вимог закону, дав належну оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_7 , які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та із зазначенням мотивів прийнятого рішення залишив вирок суду першої інстанції щодо засудженого без змін. 
Більш того, погоджуючись із висновками місцевого суду, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що твердження захисника ОСОБА_7 з приводу недопустимості як доказу винуватості ОСОБА_4  показань свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , котрі були отриманні у порядку, передбаченому статтею 225 КПК є безпідставними, оскільки безпосередній допит вказаних свідків судом під час розгляду кримінального провадженні в суді, не виявився можливим через смерть  ОСОБА_9 , а також неодноразовою неявкою свідка ОСОБА_8 у судові засідання та неможливістю встановлення її місця знаходження.
Частиною 4 ст. 95 КПК регламентовано, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Тобто, ст. 225 КПК передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого цим положенням.
Водночас апеляційний суд зазначив, що захисником не було наведено переконливих доводів, за яких можливо б вважати, що допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , який здійснено в порядку ст. 225 КПК відбувся без дотримання визначеного порядку. Крім того, як встановив суд, ці свідки були попереджені про кримінальну відповідальність та приведені до присяги, що відповідає визначеному порядку, передбаченому ст. 352 КПК.
Також апеляційний суд враховував, що під час допиту цих свідків були присутні всі сторони кримінального провадження, включаючи обвинувачених та їх захисників. При цьому жодних зауважень щодо встановлення відомостей про свідків сторона захисту не заявляла. За таких обставин, перебування свідків під час їх допиту у медичних масках, у зв`язку з пандемією коронавірусної хвороби (COVID-19) не перешкодило слідчому судді виконати вимоги ч. 1 ст. 352 КПК та встановити відомості про свідків.
Крім того, апеляційний суд в ухвалі звернув увагу на змінену позицію обвинувачених щодо неможливості ідентифікувати свідків, після встановленої нереальності повторного допиту свідків, та визнав таку позицію, як обраний спосіб захисту, що не тягне за собою визнання показань вказаних свідків недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку таких осіб під час судового розгляду.
Також апеляційний суд перевірив доводи захисника ОСОБА_7 про безпідставне посилання у вироку суду на слідчий експеримент від 03 листопада 2020 року за участі ОСОБА_5 та зазначив, що під час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_5 за участі свого захисника ОСОБА_10 , судово-медичного експерта ОСОБА_11 та понятих добровільно і самостійно відтворив обставини спричинення  ОСОБА_4  тілесних ушкоджень  ОСОБА_6 , зокрема про 20-22 ударів ногами та палицею, які ОСОБА_4  наніс потерпілому по голові та різним частинам тіла, після нанесення цих ударів потерпілий вже ніяк не реагував.
Протокол цього слідчого експерименту апеляційний суд визнав належним та допустимим доказом, який отримано в порядку ст. 240 КПК, оскільки він прямо підтверджує подію кримінального правопорушення та винуватість  ОСОБА_4  у його вчиненні.
Не залишився поза увагою апеляційного суду довід сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 121 КК.
Так, апеляційний суд в оскаржуваній ухвалі зазначив, що суд першої інстанції, відхиляючи можливість версії ОСОБА_4 , що той наніс тілесні ушкодження ОСОБА_6 з метою самозахисту, оскільки останній під час конфлікту накинувся на нього з ножем, а після вибиття ножа - з пляшкою, посилаючись на ч. 3 ст. 27 Конституції України та ст. 36 КК, зважив на показання свідка ОСОБА_8 , а також на фактичні дані, що містяться у протоколах слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_5 , котрі не вказували про перебування у ОСОБА_6 будь-яких предметів або вчинення останнім по відношенню до ОСОБА_4 дій, які б могли становити загрозу життю та здоров`ю останньому.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду про те, що під час судового розгляду не встановлено обставин, які б вказували, що ОСОБА_6 вчиняв чи мав намір вчиняти дії (напад), які несли реальну загрозу обвинуваченому ОСОБА_4 , в зв`язку з чим встановив, що підстави для кваліфікації дій ОСОБА_4 за ст. 124 КК відсутні.
Із цими висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів погоджується.
Також колегія суддів уважає, що призначене ОСОБА_4 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових злочинів. 
Касаційна скарга засудженого не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_4 з огляду на положення статей 412, 413 КПК, а отже немає потреби у скасуванні судового рішення на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК.
Ухвала апеляційного суду належним чином обґрунтованою та відповідає приписам статей 370, 419 КПК. 
З урахуванням викладеного, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити. 
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 24 січня 2023 року щодо нього.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                             ОСОБА_3