ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року	Львів	Справа № 380/13218/22 пров. № А/857/628/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді                          Курильця А.Р.,
суддів                                               Кушнерика М.П., Мікули О.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування рішення,-

суддя в 1-й інстанції - Морська Г.М.,
час ухвалення рішення - 25.11.2022 року,
місце ухвалення рішення - м. Львів,
дата складання повного тексту рішення - не вказано,

                                                        в с т а н о в и в :

У вересні 2022 року ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся з позовом до   ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі-відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у перетині державного кордону України від 21 вересня 2022 року.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2022 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано Рішення 7 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України від 21.09.2022 про відмову в перетині державного України громадянину України, який досяг 16-річного віку – ОСОБА_2 , прийняте начальником 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) старшим лейтенантом ОСОБА_3 .
Не погодившись із таким рішенням суду, його оскаржив відповідач, який вважає, що судом при винесенні рішення допущено неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та винести нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що позивачем під час здійснення прикордонного контролю не підтверджено самостійного виховання дитини віком до 16 років - свого сина ОСОБА_4 . Надані позивачем під час перетину державного контролю документи не підтверджують  того, що позивач самостійно виховує сина. Вважає,  що договір щодо здійснення батьківських прав та виконання батьківський обов`язків не звільняє іншого з батьків дитини від участі у її вихованні і даний договір ніяк не є безумовним доказом того, що батько самостійно виховує дитину.
14.07.2023 від ОСОБА_1 до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому вказує, що ним вимоги апеляційної скарги не визнаються повністю. Просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Колегія суддів вважає можливим розглянути дану справу в порядку письмового провадження відповідно до п.3 ч.1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що позивач 21.09.2022 прибув до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Шегині» разом із дітьми: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою перетину кордону.
Позивачем для підтвердження права на перетин кордону було надано представнику прикордонної служби наступні документи:
- паспорт громадянина України ОСОБА_1 для виїзду за кордон номер НОМЕР_1 від 13.01.2017;
- свідоцтво про народження дитини Серія НОМЕР_2 від 29.09.2020, згідно до якого батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , є ОСОБА_1 , а матір`ю – ОСОБА_7 ;
- свідоцтва про народження дитини (повторно) Серія НОМЕР_3 від 07.06.2011, згідно до якого батьком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є ОСОБА_1 , а матір`ю - ОСОБА_8 ;
- паспорт громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , № НОМЕР_4 від 13.01.2021;
- паспорт громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , № НОМЕР_5 від 26.01.2021;
- договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків батьків від 25.05.2022, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 , посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Стефанюк О.І. та зареєстрованого у реєстрі за №1171;
- дозвіл від матері дитини на виїзд дитини разом із батьком закордон від 25.05.2022, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Стефанюк О.І. та зареєстрованого у реєстрі за №1172;
- рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.07.2022 у справі № 201/3212/22 про розірвання шлюбу між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 ;
- судовий наказ Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2022 ЄУН № 201/3829/22 про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання їх малолітнього сина ОСОБА_4 ;
- акт обслуговуючого кооперативу «Оранж-парк» про проживання ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , та ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- довідку із сімейної клініки «Амеда» від 05.09.2022 № 476/22 про проведення медичних оглядів ОСОБА_4 у присутності батька ОСОБА_1 без участі матері;
- довідку закладу освіти «Мандаринка-дитячий садок» від 30.08.2022 № 127 про те, що ОСОБА_6 відвідує дитячий садок, приводить та забирає дитину батько.
Рішенням від 21.09.2022 начальником 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) старшим лейтенантом ОСОБА_3 прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону на виїзд з України громадянину України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 у зв`язку із Законом України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», а також Законом України «Про затвердження Указу президента України «Про ведення воєнного стану в Україні від 24.02.2022».
В рішенні пояснюється, що громадянина України ОСОБА_9 тимчасово обмежено у праві виїзду з України, з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону згідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України 17.01.1995 №57, так як останнім не надано на паспортному контролю відповідних документів, які б надавали право перетинати кордон на виїзд з України.
Вирішуючи спірні правовідносини колегія суддів виходить з наступного.
Статтею 64 Конституції України визначено, що Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Відповідно до п.2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» військовому командуванню (зокрема, Державні прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Згідно з п.3 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30, 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 продовжений строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 26 березня строком на 30 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 15.03.2022.
Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 продовжений строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX.
Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 продовжений строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX.
Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022 продовжений строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 15.08.2022 № 2500-IX.
Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022 продовжений строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 16.11.2022 № 2738-IX.
Так, згідно з статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) (далі - Закон №389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону 389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Згідно з пунктом 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 №1455 (в редакції станом на час виникнення спірних відносин), перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Так, статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-ХІІ (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) (далі Закон-№3543-ХІІ) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Пунктами 2 та 12 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 №57 (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.
Відповідно до абзацу тринадцятого пункту 2-3 Правил №57 виїзд за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків, баби, діда, повнолітніх брата, сестри, мачухи, вітчима або інших осіб, уповноважених одним з батьків письмовою заявою, завіреною органом опіки та піклування, здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків та за наявності паспорта громадянина України або свідоцтва про народження дитини (за відсутності паспорта громадянина України)/документів, що містять відомості про особу, на підставі яких Держприкордонслужба дозволить перетин державного кордону. 
При цьому в разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану рішення щодо надання дозволу на виїзд за межі України особі чоловічої статі, яка супроводжує дитину, яка не досягла 16-річного віку, приймається з урахуванням приналежності супроводжуючої особи до переліку категорій осіб, які звільнені від військової служби та мобілізації, за наявності у неї підтвердних документів.
Пунктом 2-6 Правил № 57 передбачено, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". 
Отже, нормою пункту 2-6 Правил № 57 право на перетин державного кордону поширено окрім осіб перелік яких прямо передбачено пунктами 2-1 та 2-2 цих Правил і на інших осіб, які є військовозобов`язаними однак не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.
Згідно частини першої статті 23 Закону № 3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, у тому числі жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Відтак, Законом № 3543-XII визначений вичерпний перелік осіб, які мають право на відстрочку від призову під час мобілізації та у кожному конкретному випадку особам, які не підлягають призову у разі перетину кордону необхідно надати підтверджуючі документи.
Колегія суддів зазначає, що станом на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію, а тому конституційне право громадян України на вільне залишання території України обмежувалось законодавством. 
Судом першої інстанції встановлено, що позивач на підтвердження права на перетин кордону надав представнику прикордонної служби наступні документи:
- паспорт громадянина України ОСОБА_1 для виїзду за кордон номер НОМЕР_1 від 13.01.2017;
- свідоцтво про народження дитини Серія НОМЕР_2 від 29.09.2020, згідно до якого батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , є ОСОБА_1 , а матір`ю – ОСОБА_7 ;
- свідоцтва про народження дитини (повторно) Серія НОМЕР_3 від 07.06.2011, згідно до якого батьком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є ОСОБА_1 , а матір`ю - ОСОБА_8 ;
- паспорт громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , № НОМЕР_4 від 13.01.2021;
- паспорт громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , № НОМЕР_5 від 26.01.2021;
- договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків батьків від 25.05.2022, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 , посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Стефанюк О.І. та зареєстрованого у реєстрі за №1171;
- дозвіл від матері дитини на виїзд дитини разом із батьком закордон від 25.05.2022, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Стефанюк О.І. та зареєстрованого у реєстрі за №1172;
- рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.07.2022 у справі № 201/3212/22 про розірвання шлюбу між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 ;
- судовий наказ Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2022 ЄУН № 201/3829/22 про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання їх малолітнього сина ОСОБА_4 ;
- акт обслуговуючого кооперативу «Оранж-парк» про проживання ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , та ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- довідку із сімейної клініки «Амеда» від 05.09.2022 № 476/22 про проведення медичних оглядів ОСОБА_4 у присутності батька ОСОБА_1 без участі матері;
- довідку закладу освіти «Мандаринка-дитячий садок» від 30.08.2022 № 127 про те, що ОСОБА_6 відвідує дитячий садок, приводить та забирає дитину батько.
Проаналізувавши вищевказані документи колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1, 2 ст.141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Згідно з ч. 4 ст. 157 Сімейного кодексу України  батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.
Відповідно до ч. 1 статті 160 Сімейного кодексу України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Колегія суддів зазначає, що розірвання шлюбу та укладення договору щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків батьків жодним чином не підтверджує факту самостійності виховання дитини одним із батьків, оскільки нормами Сімейного кодексу України чітко встановлено, що сімейні права та обов`язки є такими, що тісно пов`язані з особою, а тому не можуть бути передані іншій особі (ч.1 ст. 14, ч.1 ст. 15 СК України).
Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем під час здійснення перетину кордону не було надано представнику прикордонної служби документів, які б свідчили про встановлення певного юридичного факту (свідоцтва про смерть) чи рішення суду (про позбавлення батьківських прав, визнання недієздатним, померлим, безвісно відсутнім), які підтверджують те, що права та обов`язки у даному випадку матері щодо дитини є припиненими і свідчать про те, що позивач здійснює самостійне виховання дитини віком до 18 років.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно встановив обставини справи та прийняв рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.
Керуючись ст.ст. 308,311,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                         п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2022 року у справі № 380/13218/22 скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	М. П. Кушнерик 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 22 березня 2023 року.