ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/7896/22                                                              Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  07 лютого 2023 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді	Черпіцької Л.Т.,	
суддів	Глущенко Я.Б.,  Пилипенко О.Є.,	
 	 	
за участі секретаря:                                                      Висоцького А.М., 
представника позивача:                                                      Кухарчук А.Ю.,   
представника відповідача:                                                       Мкртчян В.Х.,   
представник ДП "Гарантований покупець":                           Онищенко О.А., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "09" серпня 2022 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПВ СОЛАР СТЕЙШН" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії, 
ВСТАНОВИВ: 

Товариство з обмеженою відповідальністю "ПВ Солар Стейшн" звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило:
- визнати протиправною з моменту (дати) прийняття та скасувати Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №392 від 20 квітня 2022 р. ''Про анулювання ліцензії з виробництва електричної енергії, виданої ТОВ "ПВ СОЛАР СТЕЙШН" та визнання такою, що втратила чинність, постанови НКРЕКП від 24 жовтня 2019 року №2185";
- визнати протиправною з моменту (дати) прийняття та скасувати Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №409 від 26 квітня 2022р. "Про припинення дії "зеленого" тарифу ТОВ "ПВ СОЛАР СТЕЙШН".
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що висновки та обґрунтування, зроблені в постановах №392, №409, не відповідають фактичним обставинам, а тому оскаржувані постанови підлягають скасуванню.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від "09" серпня 2022 р. позов задоволено.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача не було достатніх та передбачених чинним законодавством України підстав для прийняття Постанови №392 (про анулювання ліцензії) та як наслідок не було підстав для прийняття Постанови №402, що свідчить про неправомірність таких рішень, які підлягають скасуванню.
Також суд першої інстанції дійшов висновку, що на урядовому рівні (постанова від  03.03.2022 №187 Кабінету міністрів України «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації») встановлено заборону обмеження діяльності юридичних осіб, засновниками та/або кінцевими бенефіціарами є громадяни Російської федерації, що є резидентами України та на законних підставах проживають на території України.
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що на час розгляду даної справи, ОСОБА_1 , який володів часткою 35% статутного капіталу ТОВ «ПВ Солар Стейшн», більше не є учасником та не є кінцевим бенефіціаром, і не володіє часткою статутного капіталу ТОВ «ПВ Солар Стейшн», що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 27.07.2022.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі скаржник, посилаючись  на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг зазначає про наявність документального підтвердження, зокрема, листа Служби безпеки України від 12.04.2022 та інформації зазначеної в аналітичній системі для комплаєнсу, аналізу ринків, ділової розвідки та розслідувань You Control, про встановлення контролю за діяльністю позивача громадянином/резидентом ( ОСОБА_1 ) держави, що здійснює збройну агресію проти України, зокрема, Російська федерація, що підтверджує правомірність підстав у НКРЕКП для анулювання ліцензії.
Також скаржник зазначає, що безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що на урядовому рівні встановлено заборону обмеження діяльності юридичних осіб, засновниками та/або кінцевими бенефіціарами є громадяни Російської федерації, що є резидентами України та на законних підставах проживають на території України, оскільки положеннями постанови Кабінету міністрів України від  03.03.2022 №187 встановлена заборона на виконання грошових та інших зобов`язань, а не на діяльність з виробництва електричної енергії.
Крім того, на думку скаржника, суд першої інстанції порушив строки складання повного тексту оскаржуваного рішення суду, оскільки в рішення суду зазначено, що повний текст постанови складено 19.08.2022, проте згідно з інформацією з офіційного веб-сайту Єдиного державного реєстру судовий рішень, оскаржуване рішення зареєстровано 07.09.2022, а оприлюднено 09.09.2022.
Державне підприємство "Гарантований покупець" просить суд залучити його до участі у справі, у якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача.
Державне підприємство "Гарантований покупець" в обґрунтування клопотання зазначило, що оскаржуваним рішенням вирішено питання щодо його прав (інтересів, обов`язків), оскільки в ході розгляду цієї справи судом буде вирішено питання щодо законності/незаконності прийняття НКРЕКП оскаржуваних постанов, що вплине на договірні відносини між позивачем та ДП «Гарантований покупець» і зумовить подальше вчинення ДП «Гарантований покупець» дій, відповідно до процедури, визначеної Порядком № 641.
Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів дійшла висновку, що воно не підлягає задоволенню, оскільки оскаржуваним рішенням суду першої інстанції питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки заявника не вирішувалось, відповідно, наслідки перегляду такого рішення суду у апеляційному порядку та результат вирішення справи по суті заявлених позовних вимог не змінить стан будь-яких прав, свобод, інтересів та (або) обов`язків ДП «Гарантований покупець».
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів скаржника і правильності висновків суду першої інстанції.
У судовому засіданні, яке відбулось 17.01.2023, протокольною ухвалою суд апеляційної інстанції ухвалив продовжити строк розгляду апеляційної скарги на більш розумний.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.
З матеріалів справи вбачається, що 10 травня 2018 року створено та зареєстровано ТОВ "ПВ Солар Стейшн" (код ЄДРПОУ 42124020).
24 жовтня 2019 року ТОВ "ПВ Солар Стейшн" отримало ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії на електроустановку сонячну електростанцію, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , встановлена потужність електрогенеруючого обладнання, кВт 6182,40 (постанова НКРЕКП №2185 від 24 жовтня 2019 року).
У штаті підприємства зайнято 6 працівників, що підтверджується бухгалтерськими документами за 2020-2021 роки.
24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та розпочатою повномасштабною війною, Указом Президента України №64/2022/2022-02-24 на усій території України було введено воєнний стан.
20 квітня 2022 року НКРЕКП прийняло Постанову №392 "Про анулювання ліцензії з виробництва електричної енергії, виданої ТОВ "ПВ Солар Стейшн" та визнання такою, що втратила чинність, постанови НКРЕКП від 24 жовтня 2019 року №2185".
В обґрунтуванні до винесеної Постанови №392 зазначено наступне: "у зв`язку з документальним підтвердженням встановлення контролю за діяльністю ліцензіата у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про оборону України»".
26 квітня 2022 року НКРЕКП прийняло Постанову №409 "Про припинення дії «зеленого» тарифу ТОВ "ПВ Солар Стейшн", якою визнало такою, що втратила чинність, постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 26 листопада 2019 року № 2516 «Про встановлення «зеленого» тарифу ТОВ "ПВ Солар Стейшн".
В обґрунтуванні НКРЕКП щодо прийняття постанови НКРЕКП «Про припинення дії «зеленого» тарифу ТОВ "ПВ Солар Стейшн", яке розміщене на сайті https://www.nerc.gov.ua/storage/app/uploads/public/626/024/e56/62 6024e562e69995104365.pdf зазначено наступне: "Відповідно до пункту 3.1 Порядку встановлення, перегляду та припинення дії «зеленого» тарифу на електричну енергію для суб`єктів господарської діяльності, споживачів електричної енергії, у тому числі енергетичних кооперативів, та приватних домогосподарств, генеруючі установки яких виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 серпня 2019 року N 1817, підставою для припинення дії «зеленого» тарифу є, зокрема, анулювання ліцензії на право провадження діяльності з виробництва електричної енергії. "
Позивач, вважаючи оскаржувані постанови протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржників, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначені Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 року № 1540-VIII (далі також - Закон України № 1540-VIII).
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ст. 1 Закону України № 1540-VIII).
Статтею 2 Закону України № 1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема:
1) у сфері енергетики:
-  діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії;
- діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за «зеленим» тарифом, трейдерської діяльності;
- діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу;
- діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом;
Відповідно до статті 3 Закону України № 1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України, шляхом, серед іншого державного контролю та застосування заходів впливу.
Основними завданнями Регулятора є забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг.
Регулятор здійснює державне регулювання, зокрема, ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг та використання інших засобів, передбачених законом.
Згідно з положеннями статті 17 Закону про НКРЕКП, для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема, порядок ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Регулятор.
Процедура анулювання ліцензії на провадження видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснює НКРЕКП, визначена Порядком ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснює НКРЕКП, затвердженим постановою НКРЕКП від 03.03.2020 № 548 (далі - Порядок №548).
Згідно з положеннями пункту 1.3. Порядку №548, анулювання ліцензії - позбавлення суб`єкта господарювання права на провадження виду господарської діяльності, на який йому видано ліцензію, шляхом прийняття НКРЕКП рішення про анулювання ліцензії, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі.
Відповідно до положень пункту 7.1. Порядку №548, НКРЕКП має право прийняти рішення про анулювання ліцензії у разі настання таких підстав, зокрема, наявність акту про документальне підтвердження встановлення контролю за діяльністю ліцензіата у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про оборону України», за результатами перевірки НКРЕКП.
Відповідно до абзацу четвертого статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Згідно з положеннями статті 1 Закону України «Про оборону України», збройна агресія - застосування іншою державою або групою держав збройної сили проти України. Збройною агресією проти України вважається будь-яка з таких дій:
вторгнення або напад збройних сил іншої держави або групи держав на територію України, а також окупація або анексія частини території України;
блокада портів, узбережжя або повітряного простору, порушення комунікацій України збройними силами іншої держави або групи держав;
напад збройних сил іншої держави або групи держав на військові сухопутні, морські чи повітряні сили або цивільні морські чи повітряні флоти України;
засилання іншою державою або від її імені озброєних груп регулярних або нерегулярних сил, що вчиняють акти застосування збройної сили проти України, які мають настільки серйозний характер, що це рівнозначно переліченим в абзацах п`ятому - сьомому цієї статті діям, у тому числі значна участь третьої держави у таких діях;
дії іншої держави (держав), яка дозволяє, щоб її територія, яку вона надала в розпорядження третьої держави, використовувалася цією третьою державою (державами) для вчинення дій, зазначених в абзацах п`ятому - восьмому цієї статті;
застосування підрозділів збройних сил іншої держави або групи держав, які перебувають на території України відповідно до укладених з Україною міжнародних договорів, проти третьої держави або групи держав, інше порушення умов, передбачених такими договорами, або продовження перебування цих підрозділів на території України після припинення дії зазначених договорів.
Судом першої інстанції встановлено, що у зв`язку із повномасштабним військовим вторгненням Російської Федерації на територію України та введенням в Україні воєнного стану з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 та продовженого Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022 та від 17.05.2022 № 341/2022, НКРЕКП відповідно до повноважень, наданих законами України, здійснює заходи, направлені на виявлення резидентів Російської Федерації та Республіки Білорусь, серед учасників (акціонерів) та кінцевих бенефіціарів, які здійснюють вирішальний вплив (контроль) на суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.
Як зазначалось, 24 жовтня 2019 року ТОВ "ПВ Солар Стейшн" отримало ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, видану відповідно до постанови НКРЕКП №2185, на електроустановку сонячну електростанцію, яка розташована за адресою: Дніпропетровська обл., Магдалинівський район, с. Жданівка, вулиця Садова, 2Г, встановлена потужність електрогенеруючого обладнання, кВт 6182,40.
Згідно з підпунктом 10 пункту 1 постанови НКРЕКП від 26.03.2022 № 350 «Про особливості ліцензування у сферах енергетики та комунальних послуг у період дії в України воєнного стану», встановлено, що у період дії в Україні воєнного стану та протягом 30 робочих днів після його закінчення ліцензування у сферах енергетики та комунальних послуг здійснюється відповідно до Порядку № 548, з урахуванням таких особливостей, зокрема, у разі документального підтвердження встановлення контролю за діяльністю ліцензіата у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про оборону України» приймається рішення про анулювання ліцензії.
Судом першої інстанції встановлено, що до НКРЕКП надійшов лист Служби безпеки України з конфіденційною інформацією від 12.04.2022, з якого Регулятору стало відомо, що одним із кінцевих бенефіціарів TOB "ПВ Солар Стейшн" є ОСОБА_1 (країна громадянства бенефіціара - Російська Федерація), якому належать 35% частки статутного капіталу ТОВ «ПВ Солар Стейшн». 
Скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що інформація, зазначена в листі Служби безпеки України від 12.04.2022 підтверджувалась даними з аналітичної системи для комплаєнсу, аналізу ринків, ділової розвідки та розслідувань You Control станом на 13.04.2022, відповідно до яких ОСОБА_1 безпосередньо належить 35 % частки статутного капіталу ТОВ «ПВ Солар Стейшн», а також наявний непрямий вирішальний вплив в розмірі 30 % частки статутного капіталу Товариства через TOB НВО «ТЕРМОСИСТЕМИ».
13 квітня 2022 року НКРЕКП включено до порядку денного засідання НКРЕКП питання про анулювання для ТОВ «ПВ Солар Стейшн» дії ліцензії з виробництва електричної енергії, яке мало відбутися 19 квітня 2022 року (перенесено на 20 квітня 2022 року), про що повідомлено позивача листом від 15 квітня 2022 року.
Листом ТОВ "ПВ Солар Стейшн" від 15 квітня 2022 року до НКРЕКП надійшли письмові пояснення щодо питання порядку денного про анулювання ліцензії позивача.
20 квітня 2022 р. НКРЕКП прийняло Постанову №392 "Про анулювання ліцензії з виробництва електричної енергії, виданої ТОВ «ПВ СОЛАР СТЕЙШН» та визнання такою, що втратила чинність, постанови НКРЕКП від 24 жовтня 2019 року №2185"
Оскільки Регулятором прийнято Постанову № 392, 26 квітня 2022 року на засіданні НКРЕКП, беручи до уваги статтю 8 Закону України «Про ринок електричної енергії» та виконуючи норми пункту 3.1 Порядку, було прийнято постанову НКРЕКП від 26.04.2022 № 409 «Про припинення дії «зеленого» тарифу ТОВ «ПВ СОЛАР СТЕЙШН».
Суд першої інстанції, визнаючи постанову НКРЕКП про анулювання ліцензії протиправною, виходив з того, що ОСОБА_1 є резидентом України та на законних підставах проживає на території України.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки позивач під час скасування ліцензії не довів відповідачу, що ОСОБА_1 не є резидентом Російської Федерації.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 12 травня 2022 року учасниками (засновниками) TOB «ПВ СОЛАР СТЕЙШН» (код ЄДРПОУ 42124020) є: ОСОБА_2 , громадянин України, володіє 35% частки статутного капіталу, ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ НАУКОВО-ВИРОБІІИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "ТЕРМОСИСТЕМИ" (ідентифікаційний код 30429178) володіє 30% частки статутного капіталу, ОСОБА_1 , громадянин Російської Федерації, володіє 35% частки статутного капіталу.
ОСОБА_1 був документований Посвідкою на постійне місце проживання, виданою 14 березня 2003 року, серії НОМЕР_1 . На даний час має Посвідку про постійне місце проживання № НОМЕР_2 від 12.07.2019р., яка дійсна до 11.07.2029р.
Окрім зазначеного, 02.07.1999 року ОСОБА_1 зареєстровано у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків згідно вимог діючого законодавства України, що підтверджується Довідкою про присвоєння ідентифікаційного номера та свідчить про отримання статусу податкового резидента України.
Правовий статус резидента/нерезидента України визначається нормами Митного та Податкового кодексів України.
Відповідно до підпункту "в" пункту 33 та підпункту "в" пункту 50 статті 4 МК резидентом визнаються фізичні особи: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які мають постійне місце проживання в Україні, у тому числі ті, які тимчасово перебувають за кордоном. Нерезидентами є фізичні особи: іноземці та особи без громадянства, громадяни України, які мають постійне місце проживання за межами України, у тому числі ті, які тимчасово перебувають на території України.
Згідно з нормами абзаців першим - шостим підпункту "в" підпункту 14.1.213 пункту 14.1 статті 14 ПК резидентом є фізична особа, яка має місце проживання в Україні.
У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв`язки (центр життєвих інтересів) в Україні. У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від`їзду) протягом періоду або періодів податкового року.
Достатньою (але не виключною) умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів її сім`ї або її реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності.
Якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи, використовуючи попередні положення цього підпункту, фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України.
Якщо всупереч закону фізична особа - громадянин України має також громадянство іншої країни, то з метою оподаткування цим податком така особа вважається громадянином України, який не має права на залік податків, сплачених за кордоном, передбаченого цим Кодексом або нормами міжнародних угод України.
Якщо фізична особа є особою без громадянства і на неї не поширюються положення абзаців першого - четвертого цього підпункту, то її статус визначається згідно з нормами міжнародного права.
Достатньою підставою для визначення особи резидентом є самостійне визначення нею основного місця проживання на території України у порядку, встановленому цим Кодексом, або її реєстрація як самозайнятої особи.
Визначення фізичних осіб - нерезидентів у ПК здійснено від зворотного: якщо особа не визнається резидентом за жодним з критеріїв, передбачених в абзацах 4-10 підпункту 14.1.213 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, вона вважається нерезидентом.
Законними підставами перебування на території України для іноземців та осіб без громадянства є підстави, встановлені Законом України від 22 вересня 2011 року №3773-ІУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон №3773).
Статтею 5 Закону №3773 визначено, що іноземці та особи без громадянства отримують посвідку на тимчасове (постійне) проживання.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що резидент України - це особа, яка постійно проживає на території України, в тому числі іноземні громадяни та особи без громадянства, які мають документ на постійне місце проживання в Україні.
Однак, на думку колегії суддів, факт наявності посвідки на право постійного проживання на території України, довідки про присвоєння ідентифікаційного номера, встановлення реєстрації та фактичного місця проживання в Україні, перебування у зареєстрованому шлюбі з громадянкою України, про що в оскаржуваному рішенні зазначав суд першої інстанції, ще не свідчить про те, що фізична особа має статус резидента, оскільки для визначення статусу резидента слід врахувати комплекс обставин за згаданими критеріями.
Як зазначалось, листом ТОВ «ПВ Солар Стейшн» від 15.04.2022 № 77-10/2022 надало НКРЕКП пояснення щодо питання порядку денного про анулювання ліцензії позивача. Разом з тим, інформація та документи, надані цим листом, не підтвердили на засіданні НКРЕКП, що ОСОБА_1 не є резидентом Російської Федерації.
У зв`язку з чим, НКРЕКП було наявне документальне підтвердження (лист Служби безпеки України від 12.04.2022 та інформація системі You Control), встановлення контролю за діяльністю позивача громадянина/резидента ОСОБА_1 держави, яка здійснює збройну агресію проти України, зокрема, Російська Федерація, що безумовно підтверджує правомірність підстав у НКРЕКП для анулювання ліцензії.
Отже, у Регулятора були достатні, передбачені чинним законодавством України, підстави для прийняття Постанови № 392, що не було належним чином досліджено судом першої інстанції.
Щодо висновку суду першої інстанції про те, що п.п. 9 п. 7.1. розділу 7 Порядок №548, визначає право НКРЕКП прийняти рішення про анулювання ліцензії у разі наявності акта про документальне підтвердження встановлення контролю за діяльністю ліцензіата у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про оборону України», за результатами перевірки НКРЕКП, то колегія суддів вважає зазначити таке.
У матеріалах справи відсутні докази про існування акту, передбаченого п.п. 9 п. 7.1. розділу 7 Порядок №548.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 18 січня 2023 року  у справі № 826/10888/18, саме собою порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його правомірності, крім випадків, прямо передбачених законом. Зважаючи на міркування розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти як вимоги не до самого акта, а до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на його прийняття. Дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, спричинюють настання дефектних наслідків.
Водночас не кожен дефект акта робить його неправомірним. Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.
Стосовно ж процедурних порушень, то вони залежно від характеру можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, але в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його правомірність.
Отже, порушення такої процедури може бути підставою до скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що у зв`язку із повномасштабним вторгненням Російської Федерації на територію України, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану" із змінами, внесеними Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/202 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", та Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" запроваджено воєнний стан.
На переконання колегії суддів, в умовах прямої військової агресії з боку Російської Федерації та з урахуванням документального підтвердження (лист Служби безпеки України від 12.04.2022 та інформація You Control) встановлення контролю за діяльністю ТОВ «ПВ Солар Стейшн» у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», громадянином Російської Федерації, без підтвердження факту відсутності резидентства Російської Федерації, що здійснює збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про оборону України», формальне порушення процедури щодо не прийняття НКРЕКП згаданого акту не вплинуло на правильність прийняття рішення від 20.04.2022 про анулювання ліцензії ТОВ «ПВ Солар Стейшн».
Щодо доводів позивача про те, що норми підпункту 10 пункту 1 Постанови НКРЕКП від 26.03.2022 № 350 не могли бути застосованими, в силу того, що на момент підготовки обґрунтування від 13.04.2022 до прийняття оскаржуваної постанови № 392 від 20.04.2022 такі норми не існували, то колегія суддів їх відхиляє, оскільки станом на час прийняття оскаржуваної постанови від 20.04.2022 підпункт 10 пункту 1 Постанови НКРЕКП від 26.03.2022 № 350 набрав чинності 20.04.2022.
Що стосується доводів позивача про те відповідач, всупереч ч. 2 ст. 77 КАС України, перекладає обов`язок доведення факту резидентства ОСОБА_1 на позивача, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві вважаються будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, як письмовими, речовими і електронними доказами (пункт 1 частини 2 статті 72 КАС України).
Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом (частина четверта статті 77 КАС України).
Суд звертає увагу, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Достатніми є докази, які у сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. У іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд має право винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Отже, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
Зазначений висновок викладений у постанові Верховного Суду від 10.04.2020 у справі № 522/22023/16-ц.
При оцінці достатності доказів діють спеціальні правила - стандарти доказування, якими має керуватися суд при вирішенні справи. Стандарти доказування є важливим елементом змагальності процесу. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність (постанова Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 910/23428/17).
Обґрунтування наявності обставин повинно здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції принципу справедливості розгляду справи судом (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №   342/180/17-ц).
Як зазначалось, позивач під час виникнення спірних правовідносин щодо скасування ліцензії на довів відповідачу той факт, що ОСОБА_1 не є резидентом Російської Федерації, тому НКРЕКП ухвалило відповідне рішення.
Також позивач не надав суду апеляційної інстанції доказів, на підставі яких суд міг отримати достовірні відомості про протилежний висновок відповідача.
Отже, оскільки позивач не подав достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність.
Щодо скасування оскаржуваної постанови № 409, колегія суддів зазначає наступне.
Механізм стимулювання виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії у вигляді встановлення «зеленого» тарифу визначений статтею 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії» та Порядком встановлення, перегляду та припинення дії «зеленого» тарифу на електричну енергію для суб`єктів господарської діяльності, споживачів електричної енергії, у тому числі енергетичних кооперативів, та приватних домогосподарств, генеруючі установки яких виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.08.2019 № 1817 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 1.2 Порядку його дія поширюється, зокрема, на суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії в установленому законодавством порядку та виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, та з використанням гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями) на об`єктах електроенергетики або чергах їх будівництва (пускових комплексах) згідно з відомістю про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії.
Крім цього, згідно з пунктом 3.1 Порядку підставою для припинення дії «зеленого» тарифу є, зокрема, анулювання ліцензії на право провадження діяльності з виробництва електричної енергії.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про ринок електричної енергії» господарська діяльність з виробництва, передачі, розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії споживачу, трейдерська діяльність, здійснення функцій оператора ринку та гарантованого покупця провадиться на ринку електричної енергії за умови отримання відповідної ліцензії.
Отже, оскільки Регулятором прийнято Постанову № 392, то 26 квітня 2022 року на засіданні НКРЕКП, беручи до уваги статтю 8 Закону України «Про ринок електричної енергії» та виконуючи норми пункту 3.1 Порядку, прийнято постанову НКРЕКП від 26.04.2022 № 409 «Про припинення дії «зеленого» тарифу ТОВ «ПВ СОЛАР СТЕЙШН».
У зв`язку з чим, постанова № 409 прийнята Регулятором в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, враховуючи положення постанови Кабінетом Міністрів України від 03 березня 2022 року №187 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації», дійшов помилкового висновку, що на урядовому рівні встановлено заборону обмеження діяльності юридичних осіб, засновниками та/або кінцевими бенефіціарами є громадяни Російської Федерації, що є резидентами України та на законних підставах проживають на території України.
Дійсно, 03.03.2022 Кабінетом міністрів України прийнято Постанову №187 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації», якою введено мораторій на виконання грошових та інших зобов`язань, кредиторами (стягувачами) за якими є Російська Федерація або такі особи, пов`язані з державою агресором.
Підпунктом 1 пункту 1 зазначеної постанови КМУ визначено, що зазначене обмеження не застосовується до громадян Російської Федерації, які проживають на території України на законних підставах, та юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером) яких є виключно громадяни Російської Федерації, які проживають на території України на законних підставах, або виключно громадяни України та громадяни Російської Федерації, які проживають на території України на законних підставах.
Отже, аналіз вказаних положень свідчить про те, що заборона виконання грошових та інших зобов`язань, не застосовується до громадян Російської Федерації, які проживають на території України на законних підставах, та юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером) яких є виключно громадяни Російської Федерації, які проживають на території України на законних підставах, або виключно громадяни України та громадяни Російської Федерації, які проживають на території України на законних підставах.
Проте, діяльність з виробництва електричної енергії є цілком відміною від тих юридичних дій, вказаних у постанові Кабінету Міністрів України від 03.03.2022 № 187, тобто не пов`язана з виконанням, у тому числі в примусовому порядку, грошових та інших зобов`язань, кредиторами (стягувачами) за якими є Російська Федерація або відповідні особи.
Також, необґрунтованим є посилання суду першої інстанції на те, що на час розгляду даної справи, ОСОБА_1 , який володів часткою 35% статутного капіталу ТОВ «ПВ Солар Стейшн», більше не є учасником і не є кінцевим бенефіціаром, та не володіє часткою статутного капіталу ТОВ «ПВ Солар Стейшн», що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 27.07.2022 (а.с.52-59, т. 2), оскільки на момент прийняття оскаржуваних постанов громадянин Російської Федерації - ОСОБА_1 володів часткою структурного капіталу позивача.
Крім того, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_1 про надання йому громадянства України, яка адресована відповідному територіальному органу Державної Міграційної служби України, у якій заявник повідомив, що відмовляється від громадянства Російської Федерації (а.с.51, т. 2).
Отже, на переконання колегії, вихід у липні 2022 року ОСОБА_1 із засновників ТОВ «ПВ Солар Стейшн» та дії щодо набуття ним громадянства України з одночасною відмовою від громадянства Російської Федерації, свідчать про те, що останній усвідомлював можливі обмеження в подальшій діяльності товариства та усував обставини (не підтвердження факту відсутності резидентства Російської Федерації), які негативно впливали, в тому числі на господарську діяльність ТОВ «ПВ Солар Стейшн».
Принагідно зауважити, ТОВ «ПВ Солар Стейшн» не позбавлено права на отримання ліцензії щодо провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії з огляду на новий склад засновників, що і було зроблено Товариством у листопаді 2022 року, про що свідчить витяг із порядку денного засідання НКРЕКП, яке призначено на 23.11.2022, до якого внесено питання про видачу ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії ТОВ «ПВ Солар Стейшн» (а.с. 227-228, т. 2).
Отже, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове.
За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Отже, зважаючи на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час ухвалення рішення, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. 

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, 

ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити. 
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "09" серпня 2022 р. скасувати. 
Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ПВ СОЛАР СТЕЙШН" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанов відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-329 КАС України. 
 
Повний текст постанови складено та підписано "13" лютого 2023 р.

Головуючий суддя	Л.Т. Черпіцька	
Судді	Я.Б. Глущенко  О.Є. Пилипенко