Справа № 991/2892/22
Провадження № 11-п/991/1/23

У Х В А Л А

13 лютого 2023 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
секретар судового засідання - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду подання Вищого антикорупційного суду про направлення до іншого суду кримінального провадження № 52017000000000636 від 26 вересня 2017 року за обвинуваченням:  ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України;  ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України;  ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України;  ОСОБА_10 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України;  ОСОБА_11 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України;  ОСОБА_12 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,
за участю:
прокурора - ОСОБА_13 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 , 
захисників - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Суть питання та встановлені судом обставини
До Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло подання колегії суддів Вищого антикорупційного суду у складі: ОСОБА_17 (головуючий суддя), ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , про направлення з Вищого антикорупційного суду до іншого суду кримінального провадження № 52017000000000636 від 26 вересня 2017 року (судова справа № 991/2892/22).
Подання обґрунтоване тим, що на час інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень, ніхто із них не обіймав посади, визначені у п. 1 ч. 5 ст. 216 Кримінального процесуального кодексу України, а також обвинувачені не належали до числа суб`єктів, передбачених у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України. Так, обвинувальний акт не містить посилань на будь-які обставини, які б указували, що обвинувачені ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ) були службовими особами; нікому із обвинувачених ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ) не інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК України) у формі виконання об`єктивної сторони вказаного злочину; обвинувальний акт не містить самостійного обвинувачення будь-якої особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, саме як службової особи - виконавця цього злочину. Разом з тим, обвинувачені не обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, перелічених абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України (а саме злочинів, передбачених ст. 369, 369-2 КК України). 

Позиції учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_9 та захисники обвинувачених адвокати ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у судовому засіданні, посилаючись на непідсудність кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, підтримали подання суду першої інстанції, просили його задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти подання суду першої інстанції, уважає його безпідставним та таким, що не ґрунтується на вимогах закону.
Інші учасники судового провадження, повідомлені про дату, час та місце розгляду подання належним чином, у судове засідання не прибули. Свої позиції до суду не надали.
Відповідно до ч. 4 ст. 33-1 КПК України неприбуття учасників судового провадження не перешкоджає розгляду питання.

Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті подання, вислухавши пояснення та заперечення учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи подання, колегія суддів дійшла таких висновків.
Питання направлення кримінального провадження з одного суду до іншого врегульовано положеннями ст. 34 КПК України.
Абзацом 2 частини 3 статті 34 КПК України визначено, що питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Отже, саме Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду (колегією у складі п`яти суддів) уповноважена вирішувати питання направлення кримінальних проваджень з Вищого антикорупційного суду до інших судів. 
Вирішуючи питання щодо належного суду, який має розглядати по суті вказане кримінальне провадження, колегія суддів виходить із такого.
Згідно п. 20-2 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом, як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про вчинене кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань: (1) із дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду»; (2) до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ) та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП).
Обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні затверджений прокурором САП, а досудове розслідування здійснювалося детективами НАБУ, що відповідає п. 20-2 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України.
Водночас, згідно ч. 1 ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст. 45 КК України, ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Приміткою до ст. 45 КК України до корупційних кримінальних правопорушень віднесено кримінальні правопорушення, передбачені ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу. Кримінальними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст. 366-2, 366-3 цього Кодексу.
Серед інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України належить до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, передбаченої ст. 33-1 КПК України.
Правила визначення підслідності, що визначені п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України умовно можна поділити на наступні: за суб`єктом вчинення кримінального правопорушення (п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України); за розміром предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди (п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України); за «адресатом активного підкупу чи впливу» (п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України).
З обвинувального акта вбачається, що кримінальними правопорушеннями у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам у вигляді ненадходження до Державного бюджету України митних платежів в особливо великому розмірі в загальній сумі 63 824 670 97 гривень, тобто, у розмірах, що у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення.
Разом з тим, у цьому кримінальному провадження є обвинувачені, які на час вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень були службовими особами державного органу, так як обіймали посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій:
- ОСОБА_9 у різні періоди з серпня 2016 року по листопад 2017 року обіймав посаду в. о. начальника Київської міської митниці ДФС, а отже тимчасово здійснював функції представника влади, а також обіймав тимчасово в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зокрема керівництво діяльністю митниці, видання обов`язкових для виконання державними службовцями та працівниками митниці доручень, підписання наказів митниці, приймання на роботу та звільнення з роботи працівників митниці, вирішення питання щодо заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників митниці, присвоєння їм спеціальних звань, рангів державних службовців тощо;
- ОСОБА_12 з квітня 2016 року обіймала посаду директора Департаменту адміністрування митних платежів ДФС України, а отже обіймала в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зокрема керівництво діяльністю та організація роботи Департаменту, надання обов`язкових до виконання доручень працівникам Департаменту, прийняття рішень щодо кадрових питань та проходження публічної служби, внесення керівництву ДФС подання про присвоєння працівникам Департаменту спеціальних звань, заохочення і накладення дисциплінарних стягнень, а також надання Голові пропозицій для погодження призначення, звільнення та притягнення до дисциплінарної відповідальності керівників підвідомчих структурних підрозділів територіальних ДФС, своєчасне заміщення вакансій, заохочення, присвоєння спеціальних звань, накладення стягнення тощо.
Із наведеного вище, вбачається наявність умови передбаченої п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Щодо посилання в поданні на те, що нікому із обвинувачених не інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України у формі виконання об`єктивної сторони вказаного злочину, колегія суддів зазначає таке.
У п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України для цілей визначення критеріїв здійснення досудового розслідування детективами НАБУ та подальшого можливого визначення підсудності за Вищим антикорупційним судом застосовується поняття «кримінальне правопорушення».
Кримінальним правопорушенням є передбачене КК України суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 11 цього Кодексу).
Співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення (ст. 26 КК України).
Тобто закон про кримінальну відповідальність допускає вчинення кримінального правопорушення у співучасті, що відображено у Розділі VI КК України, у якому визначено форми такої співучасті та види співучасників.
Отже, умови ч. 1 ст. 33-1 КПК України для цілей визначення підсудності справ за Вищим антикорупційним судом будуть дотримані, коли одне із кримінальних правопорушень, до яких відсилає зазначена норма, буде вчинене за участю хоча б одного із суб`єктів, передбачених у п. 1 та 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, при тому, що решта співучасників може не займати посади, визначені у п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, якщо дії всіх співучасників охоплені єдиним умислом. Рід занять, форма участі, роль співучасників у вчиненні злочину не мають значення для визначення підсудності кримінального провадження. Не має значення у вирішенні питання підсудності і те, в одному чи в різних кримінальних провадженнях пред`явлено обвинувачення співучасникам злочину. 
Визначальним є відповідність кримінального правопорушення, щодо якого здійснюється кримінальне провадження, критеріям предметної підсудності, передбаченим ст. 31-1 КПК України з урахуванням пп. 1 та 2 абз. 1 п. 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України.
З урахуванням викладеного вище, колегія суддів доходить висновку, що кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду, а тому подання необхідно залишити без задоволення.
Керуючись ст. 33-1, 34, 216, 369-372, 376, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Подання Вищого антикорупційного суду про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                  ОСОБА_1 

Судді                                                                 ОСОБА_2 

ОСОБА_3 

ОСОБА_4 

ОСОБА_5