ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2023 року                                                    м. Дніпро         Справа №  904/3069/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Коваль Л.А., Кузнецова В.О. 
при секретарі судового засідання: Радіновському Р.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ліквідатора Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" арбітражного керуючого Конового Олександра Сергійовича

на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Мартинюк С.В.) від 08.08.2022р. у справі № 904/3069/18

за заявою Акціонерного товариства "ВТБ Банк", м. Київ
до боржника Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш", м. Дніпро
про визнання банкрутом, -
                                                                  ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 08.08.2022р. у справі № 904/3069/18 в задоволенні заяви № 02-02/143 від 28.12.2021 ліквідатора Конового О.С. про покладення субсидіарної відповідальності та солідарного стягнення грошових коштів з ТОВ "Юкрейн Мінералс" (ідентифікаційний код юридичної особи 35164494) та ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) відмовлено.
Не погодившись з вказаною ухвалою до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернувся ліквідатор Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" арбітражний керуючий Коновий Олександр Сергійович, в якій  посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, просить ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 08.08.2022р. у справі № 904/3069/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким стягнути солідарно з ТОВ "Юкрейн Мінералс" (ідентифікаційний код юридичної особи 35164494) та ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ПрАТ "Дніпротрансмаш" (код ЄДРПОУ 21882406) грошові кошти в сумі 127 946 425,49 грн.                     
В обгрунтування апеляційної скарги ліквідатор, зокрема вказує наступне:
- судом першої інстанції не застосовані норми ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки дії та рішення колишнього керівника ПАТ "Дніпротрансмаш" та засновника боржника ТОВ "Юкрейн Мінералс", зокрема щодо не передачі ліквідатору фінансово-господарської документації банкрута та безпідставного перерахування коштів на користь ТОВ «Юмин», що встановлено судовим рішенням у справі № 904/3069/18 (904/903/20), були явно недобросовісними, що призвело до банкрутства ПАТ "Дніпротрансмаш" та зменшення ліквідаційної маси підприємства;
- судом першої інстанції не враховано, що особи, які притягуються до субсидіарної відповідальності, повинні довести відсутність своєї вини у неплатоспроможності боржника, чого ні колишнім керівником, ні засновником не доведено та не подано належних та допустимих доказів того, що банкрутство ПАТ "Дніпротрансмаш" відбулось з об`єктивних причин.  
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.10.2022р. поновлено ліквідатору Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" арбітражному керуючому Коновому Олександру Сергійовичу строк подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 08.08.2022р. у справі № 904/3069/18, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ліквідатора Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" арбітражного керуючого Конового Олександра Сергійовича на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 08.08.2022р. у справі № 904/3069/18, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 21.11.2022р.  
У зв`язку із аварійними/екстренними відключеннями енергопостачання у м. Дніпрі в  Центральному апеляційному господарському суді була відсутня електроенергія, що унеможливило проведення судового засідання 21.11.2022р. та розгляд апеляційної скарги у справі № 904/3069/18 не відбувся.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.11.2022р. заяву представника Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів - задоволено, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 19.12.2022р. 
В судовому засіданні по справі оголошувались перерви з 19.12.2022р. по 24.01.2023р. та з 24.01.2023р. по 21.02.2023р. 
У судовому засіданні представник ліквідатора доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу та просив її задовольнити.
Інші учасники справи, в т.ч. ТОВ "Юкрейн Мінералс" та ОСОБА_1 не скористалися своїм правом та не забезпечили явку представників в судове засідання, не подали відзивів на апеляційну скаргу, про час та місце судового засідання були повідомлені апеляційним судом за своїм зареєстрованим місцезнаходженням, що підтверджується відповідними матеріалами справи.
Враховуючи вищенаведене, неодноразове відкладення розгляду справи у зв`язку із не з`явленням в судове засідання представників учасників справи, а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання апеляційним судом обов`язковою не визнавалася, а неявка представників учасників справи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу по суті у відсутності представників інших учасників справи.
Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника ліквідатора, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги ліквідатора, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2018р. відкрито провадження у справі № 904/3069/18 про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш", м. Дніпро, вул. 8 Березня, 19, прим. 2, код ЄДРПОУ 21882406, введено процедуру розпорядження майном відносно боржника та призначено розпорядником майна арбітражного керуючого Кошовського Сергія Васильовича, свідоцтво № 923 від 14.05.2013р. (61022, м. Харків, а/с 4596; ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ).
07.08.2018р. на офіційному Веб-сайті Вищого господарського суду України опубліковано оголошення № 53340 про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш", м. Дніпро, вул. 8 Березня, 19, прим. 2, код ЄДРПОУ 21882406. 
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2019р. затверджено реєстр вимог кредиторів у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" з вимогами наступних кредиторів:
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Аліот", м. Київ - 3524грн. (1 черга), 36166800,50грн. (4 черга).
2. Криворізька міська рада, м. Кривий Ріг - 7048,00грн. (1 черга),  562128,29грн. (4 черга), 349540,00грн. (6 черга).
3. Акціонерне товариство "ВТБ Банк", м. Київ - 17620,00грн. (1 черга), 85876111,89грн. (4 черга).
Окремо внесено до реєстру вимог кредиторів вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Аліот", м. Київ в розмірі 4351 000,00грн. забезпечені заставою майна боржника.
Окремо внесено до реєстру вимог кредиторів відомості про майно боржника, яке є предметом застави за договором застави №10-0604/249з-09 від 19.07.2018р. 
Постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2019 у справі № 904/3069/18: припинено процедуру розпорядження майном боржника - Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш"; припинені повноваження розпорядника майна Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" арбітражного керуючого Кошовського Сергія Васильовича; визнано Приватне акціонерне товариство "Дніпротрансмаш"  банкрутом; відкрит ліквідаційну процедуру у справі строком на 1 рік,  до 06.06.2020р.; ліквідатором Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш"  призначено арбітражного керуючого Конового Олександра Сергійовича, свідоцтво №1905 від 09.04.19р. (адреса для листування: 50027, м. Кривий Ріг, а/с 3492, ідентифікаційний номер НОМЕР_3 ). 
У постанові Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2019 зазначено,  що єдиним активом боржника є дебіторська заборгованість на суму 25 326,53 грн. Загальний розмір кредиторської заборгованості становить 127 333 772,68 грн.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.08.2019р. у справі № 904/3069/18 було затверджено реєстр вимог кредиторів на стадії ліквідації у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" з вимогами наступних кредиторів: 
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Аліот", м. Київ - 3524, 00 грн. - 1 черга задоволення вимог кредиторів, на суму 36 166 800,50 грн. - 4 черга задоволення вимог кредиторів, на суму 4351 000,00 грн. - позачергово. 
2. Криворізька міська рада, м. Кривий Ріг на суму 7 048,00 грн. - 1 черга задоволення вимог кредиторів, на суму   562 128,29 грн. - 4 черга задоволення вимог кредиторів, на суму  349 540,00грн. - 6 черга задоволення вимог кредиторів.
3. Акціонерне товариство "ВТБ Банк", м. Київ на суму 17 620,00грн. - 1 черга задоволення вимог кредиторів, на суму 85 876 111,89 грн. - 4 черга задоволення вимог кредиторів.
4.  Головне управління ФС у Дніпропетровській області на суму 3 842, 00 грн.  - 1 черга задоволення вимог кредиторів, на суму 493 155, 69 грн. - 2 черга задоволення вимог кредиторів, на суму 238 518, 97 грн. - 6 черга задоволення вимог кредиторів. 
29.12.2021 до Господарського суду Дніпропетровської області надійшла заява № 02-02/143 від 28.12.2021 з додатками від ліквідатора Конового О.С. про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керівника боржника, в якій ліквідатор просив стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "Юкрейн Мінералс" (код ЄДРПОУ 35164494) та ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь  Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" (код ЄДРПОУ 21882406) грошові кошти в сумі 127 946 425, 49 грн. 
30.12.2021 Господарським судом Дніпропетровської області постановлено ухвалу, якою: 
- прийнято заяву № 02-02/143 від 28.12.2021 ліквідатора Конового О.С. про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керівника боржника до розгляду у судовому засіданні на 01.02.2022; 
- залучено до участі у справі про банкрутство - Товариство з обмеженою відповідальністю "Юкрейн Мінералс" (код ЄДРПОУ 35164494) та ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ). 
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 08.08.2022р. у справі № 904/3069/18 в задоволенні заяви № 02-02/143 від 28.12.2021 ліквідатора Конового О.С. про покладення субсидіарної відповідальності та солідарного стягнення грошових коштів з ТОВ "Юкрейн Мінералс" та ОСОБА_1 відмовлено.
Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість ухвали Господарського суду  Дніпропетровської області від 08.08.2022 року у справі № 904/3069/18, яка і є предметом апеляційного оскарження, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 4 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
На час звернення ліквідатора з заявою про покладення субсидіарної відповідальності солідарно на керівника та засновника банкрута набув чинності Кодекс України з процедур банкрутства, який встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника - юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи.
Частиною 2 Прикінцевих та Перехідних Положень Кодексу України з процедур банкрутства передбачено, що з дня введення в дію цього Кодексу визнано таким, що втратив чинність  Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (Відомості Верховної Ради України, 1992р., № 31, ст. 440 із наступними змінами). 
Відповідно до ч. 4 Прикінцевих та Перехідних Положень Кодексу України з процедур банкрутства установлено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Перехід до наступної судової процедури та подальше провадження у таких справах здійснюється відповідно до цього Кодексу. 
Згідно з ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства (КУзПБ), під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.
Отже, вирішуючи питання про покладання субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, суд враховує зміст та умови застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство.
Загальні умови для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Кодексом України з процедур банкрутства.
Згідно з ст. 1 Кодексу України з процедур банкрутства, банкрутство - визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність за допомогою процедури санації та реструктуризації і погасити встановлені у порядку, визначеному цим Кодексом, грошові вимоги кредиторів інакше, ніж через застосування ліквідаційної процедури.
Частиною 1 ст. 619 Цивільного кодексу України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.
Згідно з ч. 1 ст. 215 Господарського кодексу України, у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва - боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.
Законом, який передбачає поряд з відповідальністю боржника додаткову (субсидіарну) відповідальність іншої особи, є Кодекс України з процедур банкрутства, яким також визначений обов`язок ліквідатора здійснити всю повноту дій, спрямованих на виявлення та повернення активів боржника.
Так, обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів, спрямованих на виявлення активів боржника, при цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів щодо їх належного здійснення (принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі). Наведений висновок про застосування норми права викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 927/1191/14.
Без розгляду питання про субсидіарну відповідальність осіб, винних у доведенні до банкрутства, суд позбавлений можливості розглянути звіт ліквідатора і ліквідаційний баланс з дотриманням принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі. Аналогічний висновок про застосування норм права викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.02.2021 у справі № 911/1423/19. 
Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, за наявності підтвердження вини зазначених осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності.
Оскільки законодавство не пов`язує можливість покладення субсидіарної відповідальності на третіх осіб із наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення, то в цьому випадку особи за спеціальним приписом Кодексу притягуються до цивільної відповідальності у формі солідарного стягнення. 
У разі коли після визнання боржника банкрутом, за наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи - боржника, погашення заборгованості банкрута є неможливим внаслідок дій та (або) бездіяльності засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, такі особи можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності за заборгованістю боржника, якщо такі особи не доведуть протилежного.
Можливістю подання в межах справи про банкрутство заяви до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, наділений виключно ліквідатор банкрута, який, здійснивши на виконання своїх повноважень аналіз фінансового стану банкрута, зобов`язаний звернутися до суду з відповідним позовом.
Положення частини другої статті 61 КУзПБ не встановлюють ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, тому саме детальний аналіз ліквідатором фінансового стану банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство дасть йому змогу ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, щодо доведення до банкрутства юридичної особи (правова позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 24.02.2021 у справі № Б8/191-10).
Кодексом України з процедур банкрутства (статті 61, 62, 65) передбачено певну сукупність дій, яку необхідно вчинити ліквідатору під час ліквідаційної процедури, та перелік додатків, які долучаються до звіту ліквідатора і є предметом дослідження в судовому засіданні за підсумками ліквідаційної процедури, що проводиться за участю кредиторів (комітету кредиторів). Подання звіту та ліквідаційного балансу здійснюється ліквідатором за наслідком всіх проведених ним дій під час ліквідаційної процедури. Обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів, спрямованих на виявлення активів боржника, при цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів щодо їх належного здійснення (принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі).
Звернення ліквідатора до господарського суду про покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства є частиною принципу безсумнівної повноти дій у ліквідаційній процедурі (правові висновки Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду постанови від 04.03.2021 у справі № 911/1814/17).
Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 11.02.2021 у справі № 911/1423/19, суть принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі полягає в тому, що обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів, спрямованих на виявлення та повернення в ліквідаційну (конкурсну) масу всього майна (майнові права, законні очікування) боржника. До складу майна боржника слід віднести також майнові права, які виникають у зв`язку з визнанням угод недійсними в порядку статті 42 КУзПБ. Зокрема, до законних очікувань слід віднести субсидіарну відповідальності третіх осіб, засновників, керівників боржника та інших осіб за доведення боржника до банкрутства або у разі його банкрутства з вини цих осіб (частина друга статті 61 КУзПБ).
Відповідно до правових висновків Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 22.04.2021 у справі № 915/1624/16 субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, за наявності підтвердження вини зазначених осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.
Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 02.03.2021 у справі № 906/904/16 визначене частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство (частина друга статті 61 КУзПБ) господарське правопорушення, за вчинення якого засновники (учасники, акціонери), керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд з боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника, має обґрунтовуватися судами шляхом встановлення складу такого правопорушення (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони).
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у цьому випадку – права кредиторів на задоволення їх вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені через відсутність майна у боржника.
Об`єктивну сторону такого правопорушення становлять дії або бездіяльність певних фізичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів. На відміну від Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, у положеннях яких законодавець чітко визначив диспозицію кримінального та адміністративного порушення з доведення до банкрутства та фіктивного банкрутства, частина п`ята статті 41 Закону про банкрутство (частина друга статті 61 КУзПБ) має власну диспозицію (зміст) правопорушення: “банкрутство боржника з вини його засновників чи інших осіб, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника – юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника…”. 
Однак законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність становлять об`єктивну сторону такого правопорушення. При вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) і, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають братися до уваги також положення частини першої статті 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство (стаття 1, частина третя статті 10, стаття 11 Закону про банкрутство), з огляду на які такими діями можуть бути:
1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, спрямованих на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;
2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення про виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника щодо його інших зобов`язань;
3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок про вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника.
Подібні правові висновки сформульовані у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі № 902/318/16.
Оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності щодо покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суд має відмежовувати дії суб`єктів відповідальності, які належать до ризиків підприємницької діяльності, від винних дій таких суб`єктів, що мали наслідком настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів (стаття 42 ГК України).
Час, що минув з дати припинення повноважень суб`єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на встановлення складу об`єктивної сторони правопорушення, однак має враховуватися судами поряд з іншими обставинами справи при встановленні причинно-наслідкового зв`язку між винними діями суб`єкта відповідальності та настанням негативних наслідків у боржника, які є підставою субсидіарної відповідальності (зокрема, встановлення обставин щодо можливості усунення таких негативних наслідків іншими посадовими особами боржника, які були наділені управлінськими функціями щодо боржника після припинення повноважень суб`єкта відповідальності, однак не вчинили належних дій з усунення негативних наслідків).
Суб`єкти правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності за частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство чітко визначені цією нормою. Це – засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови доведення вчинення ними винних дій (бездіяльності), що спричинили наслідки у вигляді неплатоспроможності боржника та відсутності у нього активів для задоволення вимог кредиторів у ліквідаційній процедурі.
Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).
Аналогічні правові висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 923/590/18, від 01.10.2020 у справі № 914/3120/15.
На особу, яка отримала вигоду з протиправної (недобросовісної) поведінки керівника чи засновників боржника, поширюються правила субсидіарної відповідальності, за якими суб`єктом субсидіарної відповідальності може бути особа, яка отримала істотну (щодо масштабу діяльності боржника) вигоду у вигляді збільшення активів, що не могло б утворитися у разі відповідності дій засновників та керівника боржника закону, в тому числі принципу добросовісності.
До суб`єктів субсидіарної відповідальності слід віднести осіб, які отримали істотний актив боржника на підставі актів, рішень, правочинів тощо, прийнятих засновниками чи керівником боржника на шкоду його інтересам та кредиторів, які можуть виражатися, зокрема, у:
– прийнятті ключових ділових рішень з порушенням принципів добросовісності та розумності, в тому числі узгодження, укладення або схвалення правочинів на завідомо невигідних умовах або з особами завідомо нездатними виконати свої зобов`язання (“фірмами-одноденками” тощо); 
– наданні вказівок з приводу вчинення явно збиткових операцій; 
– призначенні на керівні посади осіб, результат діяльності яких явно не відповідає інтересам юридичної особи; 
– створенні і підтриманні такої системи управління боржником, яка націлена на систематичне отримання вигоди третьою особою на шкоду боржнику і його кредиторам; 
– використанні документообігу, який не відображає реальних господарських операцій;
– отриманні такими особами істотних переваг з такої системи організації підприємницької діяльності, яка спрямована на перерозподіл (в тому числі за допомогою недостовірного документообігу) сукупного доходу, отримуваного від здійснення діяльності особами, об`єднаними спільним інтересом (наприклад, єдиним виробничим циклом), на користь цих осіб з одночасним акумулюванням на стороні боржника основного боргового навантаження;
– використанні і розпорядженні майном боржника як своїм особистим, нехтуючи інтересами кредиторів; 
– вчиненні інших юридичних дій, що не відповідають принципу добросовісності в комерційній (діловій) практиці тощо.
Установлення причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у нього активів для задоволення вимог кредиторів, визнаних у процедурі банкрутства) належить до об`єктивної сторони цього правопорушення, обов`язок доведення якого покладається на ліквідатора.
Для визначення статусу особи як відповідача за субсидіарною відповідальністю за зобов`язаннями боржника ліквідатор має проаналізувати, а суд, розглядаючи заяву про притягнення до субсидіарної відповідальності та з`ясовуючи наявність підстав для покладення на цих осіб такої відповідальності, – дослідити сукупність правочинів та інших операцій, здійснених під впливом осіб, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію фактичного банкрутства боржника.
Статтею 61 Кодексу України з процедур банкрутства закріплено правову презумпцію субсидіарної відповідальності осіб, що притягуються до неї, складовими якої є недостатність майна ліквідаційної маси для задоволення вимог кредиторів та наявність ознак доведення боржника до банкрутства, яка є спростовною, оскільки передбачає можливість цих осіб довести відсутність своєї вини у банкрутстві боржника та уникнути відповідальності. 
Якщо дії третьої особи, які мали вплив на економічну (юридичну) долю боржника, викликають об`єктивні сумніви в тому, що вона керувалася інтересами боржника, на неї переходить тягар доведення того, що результати зазначених дій стали наслідком звичайного господарського обороту, а не спричинені використанням нею своїх можливостей щодо визначення дій боржника на шкоду кредиторам боржника. У такому разі небажання особи, яка притягується до субсидіарної відповідальності, надати суду докази має кваліфікуватися згідно із частиною другою статті 74 ГПК України виключно як відмова від спростування фактів, на наявність яких аргументовано з посиланням на конкретні документи вказує процесуальний опонент. За статтею 13 ГПК України особа, що бере участь у справі, яка не вчинила відповідних процесуальних дій, несе ризик настання наслідків такої свої поведінки. 
Звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарського стану боржника, складений відповідно до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства та доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14, не становить безумовний доказ доведення боржника до банкрутства, а його наявність (або його недоліки) чи відсутність не є визначальним критерієм притягнення винних осіб до субсидіарної відповідальності, оскільки встановлення підстав для її покладення належить до дискреційних повноважень суду, які здійснюються судом за результатами сукупної оцінки всіх наявних у справі доказів, у тому числі й цього звіту, який є лише одним із засобів доказування.
Розмір вимог ліквідатора до третіх осіб, які згідно із законодавством несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, за приписами абзацу першого частини другої статті 61 КУзПБ визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
Вартість майна, яке було виведено з активів боржника, не впливає на розмір субсидіарної відповідальності, а його визначенню передує формування ліквідаційної маси.
Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 01.06.2021 у справі № 911/2243/18 заява про покладення субсидіарної відповідальності може бути подана ліквідатором до суду в разі, коли буде встановлена недостатність майна боржника для повного задоволення вимог кредиторів у справі про банкрутство. 
Якщо після визнання боржника банкрутом за наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи – боржника погашення заборгованості банкрута є неможливим внаслідок дій та (або) бездіяльності засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, то такі особи можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності за заборгованістю боржника допоки такі особи не доведуть протилежного. 
Керуючись ст. 61 КУзПБ ліквідатором ПрАТ "Дніпротрансмаш" арбітражним керуючим Коновим О.С. подано заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, кредиторські вимоги по яких залишилися незадоволеними у ліквідаційній процедурі за недостатністю активів боржника, на колишнього керівника та засновника ПрАТ "Дніпротрансмаш".  
Вказана заява ліквідатора обґрунтована тим, що що загальна сума кредиторської заборгованості згідно реєстру вимог кредиторів складає 127 946 425, 49 грн., а єдиним активом боржника є грошові кошти у розмірі 122 863,85 грн. на ліквідаційному рахунку ПрАТ "Дніпротрансмаш", відкритому в АТ "АБ Радабанк".
За результатами аналізу банківських виписок щодо руху грошових коштів по рахунках ПрАТ "Дніпротрансмаш" ліквідатором встановлено, що на протязі 2015-2018 років ТОВ "Юмин" надавав ПрАТ "Дніпротрансмаш" фінансову допомогу, а ПрАТ "Дніпротрансмаш" здійснював повернення фінансової допомоги ТОВ "Юмин".
Так, за договором № 20/11ФП-1 від 20.11.2015 ТОВ "Юмин" надав ПрАТ "Дніпротрансмаш" фінансову допомогу в загальній сумі 956 870, 00 грн., а ПрАТ "Дніпротрансмаш" повернув ТОВ "Юмин" допомогу в загальній сумі 8 324 500,00 грн.; за договором №31/01 від 31.01.2017 ПрАТ "Дніпротрансмаш" не отримувало фінансової допомоги, проте здійснило перерахунок ТОВ "Юмин" грошових коштів на загальну суму 4 680 000, 00 грн.
Загальна різниця між отриманою фінансовою допомогою від ТОВ "Юмин" та ПрАТ "Дніпротрансмаш" складає 12 047 630, 00 грн. 
Відповідно до рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.10.2020 по справі № 904/3069/18 (904/903/20), яке залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.11.2021, правочин щодо перерахування грошових коштів Приватним акціонерним товариством "Дніпротрансмаш" на користь ТОВ "Юмин" на суму 12 047 630,00 грн. визнано недійсним та присуджено до стягнення, 12 047 630,00 грн. з ТОВ "Юмин" та ПрАТ "Дніпротрансмаш".
Крім того, ліквідатор стверджує, що колишній керівник ПрАТ "Дніпротрансмаш" не передав ліквідатору документи щодо діяльності банкрута, в тому числі будь-які договори фінансової допомоги. 
Відмовляючи у задоволенні вказаної заяви ліквідатора місцевий господарський суд виходив з того, що ліквідатором не встановлено обставин доведення до банкрутства боржника та не подано доказів, щодо прийняття суб`єктами відповідальності рішень, вказівок щодо вчинення правочину на суму 12 047 630,00 грн.
Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає такий висновок суду першої інстанції безпідставним та помилковим. 
Так, до предмету доказування в даному випадку входять обставини господарської діяльності боржника, які потягли нездатність боржника виконати свої грошові зобов`язання перед кредиторами, виконання керівниками та учасниками боржника своїх обов`язків відповідно до Статуту боржника та вимог законодавства щодо недопущення банкрутства боржника, причинно-наслідковий зв`язок між діями (бездіяльністю) учасників, виконавчого органу товариства та виникненням кредиторських вимог, які не можуть бути задоволені через відсутність майна боржника, їх розмір, наявність/відсутність вини згаданих осіб у банкрутстві боржника - доведення до банкрутства.
З матеріалів справи вбачається, що під час процедури розпорядження майном боржника розпорядник майна неодноразово звертався до керівника  ПрАТ "Дніпротрансмаш" – Коссова Є.В. з вимогами про надання бухгалтерської та іншої документації, що стосується фінансово-господарської діяльності підприємства, проведення інвентаризації його майна для здійснення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника.
Втім керівником боржника будь-якої документації боржника, як і відповіді на вимоги, розпоряднику майна надано не було. 
За наведених обставин розпорядник майна звернувся до господарського суду з клопотанням про відсторонення керівника ПрАТ "Дніпротрансмаш" та покладення його обов`язків на розпорядника майна, яке ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2018р. було задоволено та відсторонено Коссова Євгена Володимировича від посади керівника Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш", покладено виконання обов`язків керівника на розпорядника майном арбітражного керуючого Кошовського Сергія Васильовича.
Також, вказаною ухвалою було зобов`язано ОСОБА_1 передати арбітражному керуючому Кошовському Сергію Васильовичу печатки, штампи, фінансово-господарську, бухгалтерську та іншу документацію, цінні папери, матеріальні та інші цінності Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш".
Проте, керівником боржника вищенаведену ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області не виконано, документацію боржника та його матеріальні цінності не передано, що унеможливило здійснення розпорядником майна аналізу фінансово-господарської діяльності боржника та було підставою для повторного звернення розпорядника майна з клопотанням до суду про зобов`язання керівника боржника передати його майно та документацю. 
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2019р. у задоволенні зазначеного клопотання розпорядника майна було відмовлено у зв`язку із вирішенням питання щодо витребування документів ухвалою від 06.11.2018р.
З приводу не виконання керівником боржника судового рішення – ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2019р. розпорядник майна звернувся з відповідною заявою до правоохорнних органів, якими за цим фактом було зареєстровано кримінальне провадження. 
Зі звіту розпорядника майна боржника про проведену роботу у справі про банкрутство ПрАТ "Дніпротрансмаш" вбачається, що у зв`язку з тим, що боржник проігнорував всі вимоги розпорядника майна про проведення спільної інвентаризації, розпорядником майна було проведено інвентаризацію майна одноособово та встановлено, що за місцезнаходженням боржника майно боржника чи будь - яка документація щодо діяльності боржника відсутня. 
Відповідно до наданого звіту розпорядника майна за результатами проведення аналізу фінансового стану, господарської та інвестиційної  діяльності, виявлення ознак фіктивного банкрутства або доведення до банкрутства ПрАТ "Дніпротрансмаш", за відсутності фінансово-бухгалтерської документації боржника встановити ознаки його фіктивного банкрутства або доведення до банкрутства неможливо, втім вбачаються ознаки стійкої фінансової неспроможності підприємства боржника. 
Після визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, ліквідатор банкрута також звертався до колишнього керівника ПрАТ "Дніпротрансмаш" Коссова Є.В. з вимогою передачі печаток, штампів, документації, матеріальних та інших цінностей банкрута, а також щодо проведення інвентаризації його майна, втім відповідей, як і запитуваних документів та цінностей не отримав.  
Отже, з матеріалів справи вбачається, що керівником ПрАТ "Дніпротрансмаш" Коссовим Є.В., незважаючи на ухвалу господарського суду про відсторонення від посади та зобов`язання передати розпоряднику майна документацію та матеріальні цінності, постанову про визнання боржника банкрутом, а також відкриття за заявою розпорядника майна кримінального провадження з підстав невиконання судового рішення, так і не було передано розпоряднику майна та ліквідатору банкрута фінансово-господарську документацію банкрута та його матеріальні цінності.
За наведених обставин в розпорядника майна та ліквідатора була відсутня можливість належного виконання своїх повноважень, зокрема здійснення інвентаризації та розшуку майна банкрута, стягнення дебіторської заборгованості, здійснення аналізу фінансово-господарської діяльності банкрута, а відтак і подання до суду відповідних доказів.
Також, під час здійснення ліквідаційної процедури ліквідатором встановлено, що ПрАТ "Дніпротрансмаш" не знаходиться за своїх місцезнаходженням та не виявлено будь-яких активів останнього, що унеможливило погашення вимог кредиторів. 
Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що ліквідаторм в порядку ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства було подано до господарського суду позовну заяву про визнання недійсним правочину щодо перерахування грошових коштів Приватним акціонерним товариством "Дніпротрансмаш" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юмин" на суму 12 047 630,00 грн. та стягнення з останнього цих безпідставно перерахованих коштів.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.10.2020 року у справі № 904/3069/18 (904/903/20), яке залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.11.2021р., правочин щодо перерахування грошових коштів Приватним акціонерним товариством "Дніпротрансмаш" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юмин" на суму 12 047 630, 00 грн. визнано недійсним та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Юмин" на користь Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" грошові кошти в сумі 12 047 630,00 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі  4 204,00 грн. 
Під час розгляду справи № 904/3069/18 (904/903/20) господарським судом встановлено, що протягом 2015-2018 років на рахунки боржника надходили грошові кошти від ТОВ  "Юмин" з призначенням платежу: надання поворотної фінансової допомоги згідно договору від 20.11.2015р. № 20/11-ФП-1.
Банківськими виписками по рахунках боржника, що були відкриті в АТ "Універсал Банк", АТ "АБ "Радабанк", АТ "Банк Альянс" підтверджується надходження коштів від ТОВ  "Юмин" боржникові на загальну суму 956   870,00 грн.
Банківськими виписками також підтверджується, що по договору від 20.11.2015 № 20/11-ФП-1 боржник повернув ТОВ "Юмин" 8 324  500,00 грн., тобто на 7 367  630,00 грн. більше, ніж отримав від ТОВ "Юмин".
У банківських виписках з рахунків боржника також зазначається договір від 31.01.2017р. № 31/01, з посиланням на який боржник повернув ТОВ "Юмин" фінансову допомогу на суму 4 680  000,00 грн., хоча на рахунки боржника кошти від ТОВ "Юмин" з посиланням на договір від 31.01.2017 в якості фінансової допомоги не надходили.
Також, наявними у матеріалах справи № 904/3069/18 (904/903/20) банківськими виписками, підтверджується, що 07.02.2018 від Держказначейської служби України на рахунок ПрАТ "Дніпротрансмаш" надійшли грошові кошти - відшкодування сум ПДВ у розмірі 4 681 364,90 грн.
В цей же день - 07.02.2018 з рахунку ПрАТ "Дніпротрансмаш" на рахунок ТОВ "Юмин" перераховано 4 680  000,00 грн. з призначенням платежу - повернення фінансової допомоги за договором від 31.01.2017.
Отже, боржником у період з 31.08.2016р. по 07.02.2018р. здійснено перерахування грошових коштів на рахунок ТОВ "Юмин" у загальній сумі 12 047 630 грн. (8 324 500 грн. + 4 680 000 грн. - 956 870 грн.).
Як вбачається з матеріалів справи, фінансовий стан боржника - ПрАТ "Дніпротрансмаш", який ще у вересні 2015 мав значну заборгованість перед банком (понад 122 млн.грн.) не дозволяв останньому надавати іншим особам фінансову допомогу. 
Крім цього, перерахування грошових коштів ТОВ "Юмин" здійснювалося боржником в день отримання цих коштів від Держказначейської служби України на рахунки боржника, що свідчить про намір останнього вивести кошти з метою уникнення виконання своїх зобов`язань перед кредиторами, тобто про недобросовісну поведінку боржника.
Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що ПрАТ "Дніпротрансмаш" здійснювало активну господарську діяльність, мало значні активи, втім внаслок дій спрямованих на зменшення активів підприємства та навмисне погіршення фінансово-господарського стану стало неспроможним виконувати свої зобов`язання перед кредиторами, що призвело до банкрутства останнього.  
При цьому, колегія суддів враховує, що дії керівництва ПрАТ "Дніпротрансмаш" щодо не виконання судового рішення та не передання розпорядника майна та ліквідатору документації та майна банкрута, що унеможливило встановлення реального майнового стану банкрута та погашення вимог кредиторів в процедурі банкрутства, свідчать саме про навмисне доведення ПрАТ "Дніпротрансмаш" до банкрутства та про намагання уникнути відповідальності за такі дії.
Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що відсутність у ліквідатора усього обсягу фінансово-господарської документації боржника, яку не було передано його керівником, не може бути підставою для висновку про відсутність обставин фіктивного банкрутства боржника чи доведення його до банкрутства, а вищенаведені обставин справи навпаки свідчать про наявність підстав для покладення на відповідальних осіб боржника субсидіарної відповідальності за його зобов`язаннями. Стягнення таких сум з відповідальних осіб боржника дозволило б наповнити ліквідаційну масу та задовольнити вимоги кредиторів, що і є метою процедури банкрутства.    
Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 22.04.2021 у справі № 915/1624/16), відсутність в осіб, які можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності, зацікавленості в наданні документів і відомостей, що відображають реальний оборот активів та фінансово-господарську діяльність боржника, не повинна знижувати правову захищеність кредиторів, а відповідні дії/бездіяльність мають бути оцінені господарським судом при вирішенні питання про покладення субсидіарної відповідальності на таких осіб.
Відтак, виходячи з сукупності встановлених обставин справи, апеляційний суд вважає, що неплатоспроможність ПрАТ "Дніпротрансмаш" настала внаслідок дій його керівника, яким безпосередньо вчинялось керівництво поточною діяльністю товариства, та засновника ПрАТ "Дніпротрансмаш", яким не здійснювалося належного контролю за діяльністю виконавчого органу.  
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № 1004179519 від 06.07.2018р. який наявний в матеріалах справи, єдиним засновником (акціонером) ПрАТ «Дніпротрансмаш» є ТОВ «Юкрейн Мінералс». Кінцевим беніфіціарним власником та керівником є Коссов Євген Володимирович. 
За положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 92 Цивільного кодексу України, юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов`язків і здійснювати їх через своїх учасників.
Згідно ч. 3 ст. 92 Цивільного кодексу України, орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.
Частиною 4 тієї ж статті Кодексу установлено, що якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.
Статтею 10 Закону України “Про господарські товариства”, норми якого були чинними на час настання неплатоспроможності ПрАТ "Дніпротрансмаш", визначено, що учасники товариства мають право:
а) брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах, за винятком випадків, передбачених цим Законом;
б) брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди). Право на отримання частки прибутку (дивідендів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи, які є учасниками товариства на початок строку виплати дивідендів;
в) вийти в установленому порядку з товариства;
г) одержувати інформацію про діяльність товариства. На вимогу учасника товариство зобов`язане надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів;
д) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, в порядку, встановленому законом.
Учасники можуть мати також інші права, передбачені законодавством і установчими документами товариства.
В свою чергу, за приписами ст. 11 Закону України “Про господарські товариства” учасники товариства зобов`язані:
а) додержувати установчих документів товариства і виконувати рішення загальних зборів та інших органів управління товариства;
б) виконувати свої зобов`язання перед товариством, в тому числі і пов`язані з майновою участю, а також вносити вклади (оплачувати акції) у розмірі, порядку та засобами, передбаченими установчими документами;
в) не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства;
г) нести інші обов`язки, якщо це передбачено цим Законом, іншим законодавством України та установчими документами.
Згідно ст. 23 Закону України “Про господарські товариства”, управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких здійснюється відповідно до виду товариства.
Посадовими особами органів управління товариства є фізичні особи - голова та члени виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, наділені повноваженнями з управління товариством, якщо утворення такого органу передбачено установчими документами товариства.
Посадові особи відповідають за заподіяну ними товариству шкоду відповідно до чинного законодавства України.
Відповідно до ст. 41 Закону України “Про господарські товариства”, вищим органом акціонерного товариства є загальні збори товариства.
До компетенції загальних зборів, зокрема належить утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства, винесення рішень про притягнення до майнової відповідальності посадових осіб органів управління товариства; затвердження договорів (угод), укладених на суму, що перевищує вказану в статуті товариства. 
За приписами ч.ч. 1-2 ст. 45 Закону України “Про господарські товариства”, загальні збори акціонерів скликаються не рідше одного разу на рік, якщо інше не передбачено статутом товариства.
Позачергові збори акціонерів скликаються у разі неплатоспроможності товариства, а також при наявності обставин, вказаних у статуті товариства, і в будь-якому іншому випадку, якщо цього вимагають інтереси акціонерного товариства в цілому.
Як передбачено ст. 47 Закону України “Про господарські товариства”, виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, визначений статутом.
Виконавчий орган вирішує всі питання діяльності акціонерного товариства, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і наглядової ради товариства.
Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує виконання їх рішень. Виконавчий орган діє від імені акціонерного товариства в межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом.
Виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор).
Згідно з ч. 1 ст. 49 Закону України “Про господарські товариства”, 
контроль за фінансово-господарською діяльністю правління акціонерного товариства здійснюється ревізійною комісією, яка обирається з числа акціонерів.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 5 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, засновники (учасники, акціонери) боржника, власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, центральні органи виконавчої влади, органи Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання банкрутству боржника. У разі виникнення ознак банкрутства керівник боржника зобов`язаний надіслати засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника відомості щодо наявності ознак банкрутства. Засновниками (учасниками, акціонерами) боржника, власником майна (органом, уповноваженим управляти майном) боржника, кредиторами боржника, іншими особами в межах заходів щодо запобігання банкрутству боржника може бути надана фінансова допомога в розмірі, достатньому для погашення грошових зобов`язань боржника перед кредиторами, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування і відновлення платоспроможності боржника (санація боржника до відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство).
Подібні за змістом положення наведені в ч.ч. 1-3 ст. 4 КУзПБ: засновники (учасники, акціонери) боржника, власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, центральні органи виконавчої влади, органи Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання банкрутству боржника. У разі виникнення ознак банкрутства керівник боржника зобов`язаний надіслати засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника відомості щодо наявності ознак банкрутства. Засновниками (учасниками, акціонерами) боржника, власником майна (органом, уповноваженим управляти майном) боржника, кредиторами боржника, іншими особами в межах заходів щодо запобігання банкрутству боржника може бути надана фінансова допомога в розмірі, достатньому для погашення грошових зобов`язань боржника перед кредиторами, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування і відновлення платоспроможності боржника (санація боржника до відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство).
Апеляційний суд зауважує, що матеріали справи не свідчать про дотримання наведених вимог закону особами, на яких спрямована заява ліквідатора про субсидіарну відповідальність.  
Учасником (акціонером) ПрАТ "Дніпротрансмаш" всупереч нормам ст. 41, 45, 47, 49 Закону України “Про господарські товариства” не здійснювався контроль за діяльністю керівника товариства у період 2015-2018р.р., а керівником всупереч меті створення господарського товариства та повноваженням органу управління товариства вчинялися дії, що призвели до його банкрутства.
Тобто, єдиний учасник боржника самоусунувся від участі в управління справами товариства, не виявив бажання бути обізнаними з даними бухгалтерського обліку та фінансової звітності, які показували прогресуючу негативну тенденцію в бік нарощення кредиторської заборгованості, чим не сприяв товариству в здійсненні ним своєї діяльності та допустив протиправну бездіяльність.
При цьому, колегія суддів враховує, що згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який наявний в матеріалах справи, єдиним засновником (учасником) Товариства з обмеженою відповідальністю «Юкрейн Мінералс», яке в свою чергу є єдиним акціонером ПрАТ «Дніпротрансмаш» є Компанія «Далкбей Холдінгс Лімітед», а кінцевим беніфіціарним власником та керівником є ОСОБА_1 . 
Тобто керівник ПрАТ «Дніпротрансмаш» - ОСОБА_1 також є і  кінцевим беніфіціарним власником, як ПрАТ «Дніпротрансмаш», так і ТОВ «Юкрейн Мінералс». 
У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.07.2021 у справі № 917/1500/18 (917/1932/20) акцентовано увагу, що “…до засновника (учасника) товариства може бути застосована субсидіарна відповідальність у зв`язку з його бездіяльністю в органі управління боржником, що мало наслідком стійку неплатоспроможність боржника та відсутність у нього будь-яких активів на час проведення ліквідаційної процедури для задоволення вимог кредиторів. Колегія суддів зазначає, що засновник (учасник) має законодавчо визначене право отримувати інформацію про господарську діяльність товариства, а відтак, ОСОБА_1 мав можливість ознайомитись із річною фінансовою звітністю товариства, вживати заходи для проведення аудиту, а враховуючи його право брати участь у розподілі прибутку товариства, мав бути обізнаним про фінансову ситуацію, що склалася на ТОВ "УПСК Діамент". Проте, попередніми судовими інстанціями наведеного перевірено не було та не враховано, що до засновника (учасника) товариства може бути застосована  субсидіарна відповідальність у зв`язку з його бездіяльністю в органі управління боржником, що мало наслідком стійку неплатоспроможність боржника та відсутність у нього будь-яких активів на час проведення ліквідаційної процедури для задоволення вимог кредиторів. При цьому, суди також не врахували, що притаманною ознакою цивільно-правової відповідальності є те, що особа, яка є відповідачем, повинна довести відсутність своєї вини”.
Таким чином, матеріали та обставини у справі № 904/3069/18 вказують на винну, протиправну поведінку засновника (акціонера) та керівника ПрАТ "Дніпротрансмаш", до яких заявлено вимоги, яка виражається у діях та бездіяльності, категорії прояву та форми вираження якої наведено вище по тексту постанови, що розкриває об`єктивну сторону правопорушення.
Апеляційний суд наголошує, що суб`єктивна сторона правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності для керівника характеризується навмисним вчиненням дій з нарощування кредиторської заборгованості та виводу активів боржника, а для єдиного засновника необережністю, його необачною поведінкою щодо належного здійснення прямого чи опосередкованого контролю за організаційною, розпорядчою, фінансовою діяльністю ПрАТ "Дніпротрансмаш", впливу на кадрову та претензійно-судову політику підприємства, легковажним ставленням до реалізації своїх повноважень згідно вимог законодавства та сумлінного виконання покладених на нього обов`язків.
Особами, до яких заявлено вимоги, не доведено протилежного, їх вина у вчиненому правопорушенні у вигляді доведення ПрАТ "Дніпротрансмаш" до банкрутства належними доказами не спростована, а виходячи з принципу правової презумпції субсидіарної відповідальності осіб, що притягуються до неї, закріпленого у статті 61 КУзПБ та статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), вважається встановленою.
Отже, аналізуючи встановлені обставини справи, виходячи з презумпції безсумнівної повноти дій ліквідатора, у апеляційного господарського суду відсутні підстави вважати, що ліквідатором ПрАТ "Дніпротрансмаш" арбітражним керуючим Коновим О.С.  не було вчинено всіх можливих, розумних та адекватних дій у ліквідаційній процедурі щодо повного встановлення активів боржника та формування ліквідаційної маси для погашення усіх кредиторських вимог. При цьому, встановивши неможливість такого погашення, ліквідатором розглянута можливість подання в межах справи про банкрутство заяви до осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства.
Розмір субсидіарної відповідальності визначається як різниця між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою (абз. 1 ч. 2 ст. 61 КУзПБ).
Ліквідатором розмір субсидіарної відповідальності колишнього керівника та засновника боржника - ПрАТ "Дніпротрансмаш" у зв`язку із доведенням до банкрутства визначено у сумі 127 946 425,49 грн., як різниця між загальною сумою вимог кредиторів та ліквідаційною масою (128 069 289,34грн. – 122 863,85грн.).       
Виходячи з встановлених апеляційним судом обставин справи слід дійти до висновку, що неможливість задоволення вищенаведених вимог кредиторів у загальній сумі 127 946 425,49 грн. виникла внаслідок винних дій керівника та засновника ПрАТ "Дніпротрансмаш" з доведення останнього до банкрутства, що складає собою об`єкт правопорушення, за вчинення якого покладається такий вид цивільної відповідальності як субсидіарна.
Як передбачено ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.  
Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" від 20.09.2019 № 132-IX, яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України і змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Згідно зі статтею 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
У розумінні положень наведеної норми на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Таким чином, обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів, що запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.
Колегія суддів вважає, що вивчення та оцінка наданих та зібраних матеріалів справи у їх сукупності та співставленні надають можливість встановити наявність всіх елементів правопорушення, за яких настає субсидіарна відповідальність згідно з ч. 2 ст. 61 КУзПБ, а відтак і наявність підстав для задоволення заяви ліквідатора ПрАТ "Дніпротрансмаш" арбітражного керуючого Конового О.С. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ПрАТ "Дніпротрансмаш" на його колишнього керівника – ОСОБА_1 та засновника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Юкрейн Мінералс".
Враховуючи усе вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що оскаржувана ухвала постановлена місцевим господарським судом з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в ухвалі, обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, що в силу ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для задоволення апеляційної скарги ліквідатора, скасування оскаржуваної ухвали та ухвалення нового рішення про задоволення заяви ліквідатора ПрАТ "Дніпротрансмаш" арбітражного керуючого Конового О.С. про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керіника боржника № 02-02/143 від 28.12.2021. 
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 231, 269, 270, 275-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, - 

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ліквідатора Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" арбітражного керуючого Конового Олександра Сергійовича на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 08.08.2022р. у справі № 904/3069/18 – задовольнити. 
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 08.08.2022р. у справі № 904/3069/18 – скасувати. 
Ухвалити нове рішення.
Заяву ліквідатора Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" арбітражного керуючого Конового Олександра Сергійовича про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керіника боржника № 02-02/143 від 28.12.2021 - задовольнити. 
Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "Юкрейн Мінералс" (ідентифікаційний код юридичної особи 35164494) та ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства "Дніпротрансмаш" (код ЄДРПОУ 21882406) грошові кошти в сумі 127 946 425,49 грн.                     
Видачу наказу, на виконання даної постанови, згідно зі ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 24.02.2023 року.

Головуючий суддя                                                                                    А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                          Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                          В.О. Кузнецов