ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

26 січня 2023 року                                                                                               
м. Київ
 
справа № 532/1020/20
провадження № 51 - 3103 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                             ОСОБА_5 , 
у режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Полтавського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року стосовно 
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Радянське Кобеляцького району
Полтавської області, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
 
Вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 23 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
 
05 вересня 2022 року Полтавський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції та ухвалив новий вирок, яким засудив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки з конфіскацією всього особисто йому належного майна; відповідно до ст. 54 КК України позбавив ОСОБА_7 п`ятого рангу державного службовця.
 
За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
 
Так, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника Кобеляцького районного відділу державної виконавчої служби управління Міністерства юстиції (м. Суми), будучи державним службовцем категорії «Б», тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, 17 лютого 2020 року приблизно об 11:00 у своєму службовому кабінеті за адресою: вул. Батиря, 6, м. Кобеляки, Полтавська область, повідомив ОСОБА_8 про нараховану заборгованість у сумі 20 000 грн за несплату прибутку з надання в оренду земельної ділянки у виконавчому провадженні № 28646273, яке перебуває на виконанні Кобеляцького РВ ДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми). Після чого ОСОБА_7 поставив умову ОСОБА_8 про надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 4 000 грн за нестягнення заборгованості та надання йому відповідної довідки тільки після отримання ним неправомірної вигоди, на що ОСОБА_8 вимушений був погодитись.
У подальшому 25 лютого 2020 року приблизно о 10:00 ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі «Renault Laguna», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на вул. Касяна, 2 у м. Кобеляки Полтавської області, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 4 000 грн за нестягнення заборгованості у виконавчому провадженні № 28646273. Після цього зазначені грошові кошти в сумі 4 000 грн були вилучені у ОСОБА_7 під час обшуку автомобіля «Renault Laguna», реєстраційний номер НОМЕР_1 . 
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати, кримінальне провадження - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення. 
Свої вимоги засуджений мотивує тим, що:
- висновки суду апеляційної інстанції є помилковими та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження;
- суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції порушив принцип безпосередності та, обмежившись лише перерахуванням назв доказів сторони обвинувачення, дослідив їх частково й дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, що призвело до його безпідставного засудження за ч. 3 ст. 368 КК України, при цьому не надавши власної оцінки версії сторони захисту, зокрема, показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . 
Крім того, вказує на те, що він не є суб`єктом інкримінованого злочину, оскільки не мав обов`язку щодо виконавчого провадження стосовно ОСОБА_8 , він діяв як фізична особа.
Також ОСОБА_7 зазначає про те, що суд апеляційної інстанції при обґрунтуванні своїх висновків допустив у судовому рішенні суперечності та послався на неіснуючу норму закону. 
 
Позиція учасників судового провадження
 
Захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу, водночас просили призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити без зміни вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 .
 
Мотиви Суду
 
Положеннями статті 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до частини 2 статті 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
 
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
 
За змістом ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку. 
 
Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
 
Як убачається з вироку, вказаних вимог закону при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції дотримався в повному обсязі.
 
У поданій касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про допущення судом апеляційної інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, покликаючись на недотримання судом апеляційної інстанції принципу безпосередності при дослідженні доказів, ненадання оцінки окремим доказам у справі та неврахування того, що він не є суб`єктом інкримінованого злочину.
 
Проте викладені засудженим у касаційній скарзі доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів з огляду на таке.
 
Відповідальність за ст. 368 КК України настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду або третьої особи. З цих положень закону випливає, по-перше, що за неправомірну вигоду службова особа, яка займає відповідальне становище, може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматися від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені одержанням неправомірної вигоди, виконуються (не виконуються) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третіх осіб з використанням наданої їй влади чи службового становища.
 
Частиною 3 вказаної статті передбачена кримінальна відповідальність за вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище. 
 
Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
 
Як указав суд апеляційної інстанції, ОСОБА_7 відповідно до наказу № 77/04 від 21.12.2019 Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) призначений на посаду начальника Кобеляцького районного відділу державної виконавчої служби управління Міністерства юстиції (м. Суми), був державним службовцем категорії «Б». Відповідно ОСОБА_7 був зобов`язаний: забезпечувати і контролювати дотримання працівниками Відділу виконавчої та трудової дисципліни, організовувати розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних з діяльністю відділу, організовувати перевірку викладених у них фактів, проводити особистий прийом громадян, виконувати рішення і здійснювати інші дії відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», розподіляти обов`язки між працівниками відділу, розробляти проекти їх посадових інструкцій, розглядати скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців, за наявності підстав відповідно до вимог законодавства погоджувати заяви державних виконавців про виплату винагород, а тому він є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
 
Суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням службового становища одержав неправомірну вигоду для себе за невчинення дій в інтересах ОСОБА_8 , при цьому обґрунтовано врахував:
- показання свідка ОСОБА_8 про те, що він сплачує аліменти на користь колишньої дружини, які стягуються виконавчою службою та в межах якого накладено арешт на його майно. Він розповів, що в період часу 14-18 лютого 2020 року йому зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що він (свідок) має заборгованість і вирішення цієї проблеми буде коштувати йому 4000 грн, які в подальшому він передав ОСОБА_7 за невжиття ним (обвинуваченим) заходів щодо стягнення з отриманого доходу за оренду земельної ділянки. При цьому про необхідність отримання довідки з податкової служби про відсутність заборгованості для зняття арешту з транспортного засобу ОСОБА_8 та подання відповідних документів до податкової служби наголошував з власної ініціативи ОСОБА_7 ;
- показання свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_7 як її керівник неодноразово спілкувався із ОСОБА_8 з приводу його виконавчого провадження;
дані, що містяться у:
- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової ) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (з відеозаписом), згідно з яким 25 лютого 2020 року приблизно о 10:01 ОСОБА_8 , перебуваючи в автомобілі «Renault Laguna», реєстраційний номер  НОМЕР_1 , передав ОСОБА_7 попередньо ідентифіковані грошові кошти у сумі 4 000 грн;
- протоколі обшуку від 25 лютого 2020 року, згідно з яким  ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля «Renault Laguna», реєстраційний номер НОМЕР_1 , дістав із особистої сумки грошові кошти та добровільно передав купюри номіналом по 100 грн у кількості 40 штук, які є купюрами з ідентифікованими серійними номерами, зазначеними в протоколі огляду, помітки та вручення ОСОБА_8 заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр, і на яких при освітленні лампою із ультрафіолетовим випромінюванням виявлено світіння хімічної речовини жовто-зеленого кольору;
- протоколі проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відеоконтролю особи, згідно з яким ОСОБА_7 після запитання ОСОБА_8 про інспектора «Віку» відповідає , що він з нею «домовився » і «все їй розказав».
 
Суд апеляційної інстанції обґрунтував свої висновки зазначеними доказами у справі, визнав їх допустимими і достовірними та встановив умисність дій ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди з використанням свого службового становища.
 
При цьому суд апеляційної інстанції, спростовуючи висновки суду першої інстанції про дії ОСОБА_7 під час інкримінованих подій в якості фізичної особи, так як до його повноважень не належало вирішення питання щодо стягнення заборгованості у виконавчому провадженні, вказав на те, що ОСОБА_7 , будучи начальником Кобеляцького районного відділу державної виконавчої служби управління Міністерства юстиції (м. Суми), відповідно до ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» був наділений відповідними повноваженнями щодо витребування виконавчого провадження для перевірки, передання його іншому державному виконавцю, прийняття до свого провадження, та вагомість його посади сприймалась ОСОБА_8 як можливість досягнути своєї мети. До того ж факт спілкування ОСОБА_7 з ОСОБА_11 щодо виконавчого провадження стосовно ОСОБА_8 та володіння ОСОБА_7 детальною інформацією у цьому виконавчому провадженні підтверджується даними протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відеоконтролю особи.
 
Таким чином суд апеляційної інстанції на підставі вказаних доказів встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 винен в інкримінованому злочині і його вина доведена поза розумним сумнівом.
 
Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції і вважає їх достатньо обґрунтованими, вмотивованими та переконливими. 
 
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції сформулював обвинувачення, визнане доведеним, яке відповідає обвинуваченню, пред`явленому стороною обвинувачення, тобто суд дотримався вимог ст. 374 КПК України при ухваленні вироку.
 
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.
 
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
 
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 основне та додаткове покарання в межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 368 КК України, суд апеляційної інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дані про особу винного, зокрема те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно.
 
Колегія суддів касаційного суду уважає, що призначене засудженому покарання у визначеному апеляційним судом виді та розмірі є справедливим, необхідним і достатнім для їхнього виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
 
Що ж стосується викладених у касаційних скаргах доводів сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України, то вони також є неспроможними.
 
Приписами ч. 3 ст. 404 КПК України визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
 
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
 
Як убачається з матеріалів провадження, під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції у відповідності до ст. 350 КПК України розглянув заявлене прокурором клопотання про повторне дослідження доказів та, вислухавши думки учасників провадження, задовольнив його частково, визначивши для себе необхідний перелік доказів для дослідження, що узгоджується з положеннями ст. 404 КПК України. 
 
Сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції.
 
Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дав змогу відповісти на всі доводи апеляційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення.
 
При цьому зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції. Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.
 
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції виконав вимоги кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно з якою сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, перевірив представлені сторонами докази й не порушив вимог щодо безпосередності дослідження доказів.
 
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
 
Водночас посилання в ухвалі на неіснуючу в Законі України «Про виконавче провадження» - ст. 83 не вплинуло на правильність постановленого судом апеляційної інстанції рішення.
 
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
 
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
 
постановив:
 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Полтавського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року стосовно нього - без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                      ОСОБА_3