УХВАЛА

15 лютого 2023 року 
м. Київ 

справа № 420/8711/20
адміністративне провадження № К/990/4805/23 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О., перевіривши касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року у справі № 420/8711/20 за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ», товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Літан», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

УСТАНОВИВ:
У вересні 2020 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» (далі - позивач, ДП «МТП «Южний») звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ» (далі - ТОВ «УкрЄвроМАЗ»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Літан» (далі - ТОВ «ТД «Літан»), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновку від 21 серпня 2020 року № 337 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 21 серпня 2020 року №337 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014).
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року задоволено апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби, скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року та прийнято у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову ДП «Морський торгівельний порт «Южний».
Зазначену постанову суду апеляційної інстанції скасовано постановою Верховного Суду від 29 листопада 2022 року та направлено справу на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишено без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року залишено без змін.
Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, Південний офіс Держаудитслужби звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду.
За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Перевіривши матеріали касаційної скарги, суд дійшов висновку про необхідність її повернення з таких підстав.
Пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України серед основних засад судочинства закріплює забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Наведеним конституційним положенням кореспондує стаття 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів".
Отже, оскарження рішень судів у касаційному порядку можливе лише у випадках, якщо таке встановлено законом.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Аналіз наведеного законодавства дозволяє дійти висновку про те, що особи, які беруть участь у справі, у разі, якщо не погоджуються із ухваленими судовими рішеннями після їх перегляду в апеляційному порядку, можуть скористатися правом їх оскарження у касаційному порядку лише у визначених законом випадках.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.
В обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування абзацу 3 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Суд касаційної інстанції зазначає, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися.
Варто зауважити, що при поданні касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначена скаржником норма права, щодо правильного застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, повинна врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо її застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову (наприклад, з точки зору порушення її відповідачем), але суди таким підставам позову не надали оцінки у судових рішеннях, - що може бути визнано як допущення судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права, або надали, як на думку скаржника, неправильно.
Водночас скаржником лише процитовано абзац 3 пункту 1 та абзац 2 пункту 2 частини першої статті 31 № 922-VIII, викладено обставини справи та констатовано про неправильне застосування вказаної статті судом першої та апеляційної інстанції, а тому посилання скаржника в цій частині не узгоджуються з наведеною скаржником підставою касаційного оскарження судових рішень - пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Зі змісту рішень судів першої та апеляційної інстанцій, оприлюднених в Єдиному державному реєстрі судових рішень слідує, що підставою позовних вимог було, на думку позивача, протиправний висновок Південного офісу Держаудитслужби України від 21 серпня 2020 року № 337 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-18-004538-c. 
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТД «Літан» і ТОВ «УкрЄвроМАЗ», як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Суди зауважили, що станом на момент розгляду справи в суді переможцем тендеру - ТОВ «УкрЄвроМАЗ», на виконання договору поставки від 25 серпня 2020 року №Т/СН-154/20, було замовлено на заводі виробника та завезено 24 листопада 2020 року на територію України виготовлені автобуси моделі МАЗ 203115 в кількості 2 одиниці, що підтверджується відповідним паспортами транспортного засобу та вантажно-митними деклараціями UA100100/2020/580918, UA100100/2020/580922. При цьому, 23 листопада 2020 року уповноважений заводом-виробником представник (TOB ЗІІ «ТД МАЗ-Україна») виписав сертифікати відповідності завершеного колісного транспортного засобу №01206, №01207 на вищезазначені автобуси МАЗ 203115 (ідентифікаційний номер КТЗ (VIN): НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ), в яких в п.35 «Колеса та шини» вказано розмір коліс та шин - « 275/70R22,5/8,25x22,5», що повністю відповідає вимогам тендерної документації позивача.
За висновками судів попередніх інстанцій, не зазначення ТОВ «ТД «Літан» окремо, що він підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частиною 2 статті 17 Закону № 922-VIII, не є підставою для відмови учаснику у допуску до участі у тендері та відхилення його тендерної пропозиції.
Разом з тим, суди зазначили, що викладена у пункту 3 констатуючої частини спірного висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною. Вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника фактично вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених відповідачем порушень жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.
При цьому, із змісту оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції слідує, що залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції урахував висновки Верховного Суду, висловлені постанові від 26 травня 2022 року у справі №480/496/19.
Зі змісту пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України слідує, що вказана підстава спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню адміністративними судами під час вирішення спору.
Лише посилання на відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, за відсутності мотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
Норми, на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування яких посилається скаржник, є загальними та регулюють підстави відхилення тендерних пропозицій.
Водночас необхідно враховувати, що вирішуючи такі спори, суди застосовують положення статті в залежності від обставин, установлених у кожній конкретній справі.
Водночас скаржником не наведено належних обґрунтувань щодо порушення судами попередніх інстанцій положень абзацу 3 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
Касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо необхідність висновку Верховного Суду щодо цих норм саме у цій справі, оскільки вирішуючи спір та задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій надали оцінку спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.
Разом з тим, оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а і визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування судами норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.
Доводи касаційної скарги в контексті наявності/відсутності передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України підстави переважно зводяться здебільшого до оцінки встановлених судами обставин та досліджених ними доказів, а тому посилання скаржника в цій частині не узгоджуються з наведеною скаржником підставою касаційного оскарження судових рішень - пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
З огляду на викладене, Суд вважає необгрунтованими посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.
Виходячи з визначених процесуальним законом меж, предметом касаційного перегляду можуть бути виключно питання права, а не факту.
Посилання на приписи статті 242 КАС України не підміняє визначення таких підстав касаційного оскарження.
Посилання скаржника у касаційній скарзі на неправильне застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права зводяться до незгоди із висновками суду першої та апеляційної інстанцій щодо обставин справи та наполяганні на переоцінці наявних у справі доказів, що не є належним обґрунтуванням підстави касаційного оскарження судових рішень відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд касаційної інстанції не може самостійно визначати підстави касаційного оскарження, такий обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, натомість, в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя статті 334 КАС України), а в подальшому саме в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення (частина перша статті 341 КАС України).
Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
За таких обставин, касаційна скарга підлягає поверненню особі, що її подала.
Повернення Верховним Судом касаційної скарги та надання заявнику права в межах розумних строків та при дотриманні всіх інших вимог процесуального закону на повторне звернення до Верховного Суду з такою скаргою, не є обмеженням доступу до суду (зокрема, що гарантовано пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України), та забезпечує практичну можливість реалізації права особи на суд у формі касаційного оскарження судового рішення учасником справи.
Ураховуючи викладене та керуючись статтею 332 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року у справі № 420/8711/20 за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ», товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Літан», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі - повернути скаржнику.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи.
Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами.
Роз`яснити заявникові, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя	Л.О. Єресько