ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
21 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 609/256/19
провадження № 51-3075км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції)          ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Тернопільського апеляційного суду від 06 липня 2022 року, постановлений у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015210200000251, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 28 січня 2022 року  ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. Виходячи з положень ст. 77 КК суд не застосував додаткового покарання у виді конфіскації майна. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин у червні 2015 року, увійшовши в довіру до директора Дочірнього підприємства «Шумський торфозавод» Державного підприємства «Поділляторф» ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння майном указаного підприємства шляхом зловживання довірою, у період з 14 липня по 14 серпня 2015 року уклав із ОСОБА_8 чотири договори тимчасового користування спецтехнікою, без мети реального виконання умов цих договорів, які були лише способом отримання доступу до майна, вивіз спецтехніку з території підприємства та розпорядився нею на власний розсуд, а саме реалізував іншим особам, заподіявши тим самим ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» матеріальні збитки на загальну суму 815 720 грн.  
Тернопільський апеляційний суд 06 липня 2022 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок районного суду і постановив свій, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла. 
У решті вирок місцевого суду залишив без змін. 
Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій свого підзахисного, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду й залишити без змін вирок місцевого суду.
Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до її вказівок на те, що апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду, дійшов безпідставного висновку, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є неможливим, і його звільнення на підставі ст. 75 КК не сприятиме меті покарання. 
Так, на думку захисника, приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції належним чином не врахував обставин, які пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове відшкодування шкоди), а також даних про особу засудженого, який позитивно характеризується, раніше не судимий, працевлаштований, на обліку в нарколога і психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину. 
Також захисник указує, що перебування ОСОБА_7 протягом тривалого періоду розгляду кримінального провадження у стані невизначеності, в передчутті можливого покарання не могло не мати відчутного виховного впливу на його свідомість, у зв`язку з чим засуджений визнав свою винуватість у вчиненому. 
З огляду на викладене захисник вважає, що з урахуванням обставин цієї справи, відомостей про особу засудженого, загальної тривалості провадження, яке було розпочато у 2015 році, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням статей 69,75 КК є допустимим. 
У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор, вважаючи безпідставними викладені в ній доводи, указує про те, що вона не підлягає задоволенню.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
Захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу, просила її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі. 
Прокурор, посилаючись на неспроможність викладених у касаційній скарзі захисника доводів, заперечив проти її задоволення, просив вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених і перевірених місцевим судом, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник не оскаржує.
Частиною 1 ст. 420 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. 
Указаних вимог процесуального закону апеляційним судом дотримано. 
Стосовно доводів захисника про невідповідність призначеного її підзахисному покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість Верховний Суд зазначає таке. 
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Згідно з приписами ст. 75 КК (у редакції, чинній на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_7 дій), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема, ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень статей 69, 75 КК. 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке належить до особливо тяжких кримінальних правопорушень, особу засудженого, котрий раніше не судимий, працевлаштований, має постійне місце проживання, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину. Крім того, місцевий суд визнав щире каяття ОСОБА_7 , активне сприяння ним розкриттю злочину та часткове відшкодування шкоди обставинами, що пом`якшують покарання, і не встановив обставин, які його обтяжують. 
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення засудженому мінімального покарання, передбаченого санкцією статті, за якою його засуджено. 
Також місцевий суд, пославшись на те, що одна лише тяжкість вчиненого діяння не може бути єдиною та безумовною підставою для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, і врахувавши думку представника потерпілої юридичної особи (цивільного позивача), який щодо міри покарання покладається на думку суду в сукупності з вищенаведеними даними про особу засудженого й відомостями стосовно його стану здоров`я і потреби в лікуванні, дійшов висновку, що виправлення та перевиховання засудженого можливе без ізоляції від суспільства і до нього можуть бути застосовані положення статей 75, 76 КК та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.
У зв`язку з наведеним суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 77 КК, не застосував до засудженого додаткового покарання у виді конфіскації майна. 
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, указуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через м`якість,просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з реальним його відбуванням та застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна. 
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що місцевий суд безпідставно застосував до засудженого положення ст. 75 КК, оскількинаведені цим судом обставини не дають достатніх підстав для висновку про можливість звільнення засудженого від відбування покарання, а мотиви, з яких суд першої інстанції виходив, застосовуючи положення ст. 75 КК, не ґрунтуються на встановлених у ході судового розгляду обставинах і вимогах закону, а тому апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу обвинувачення, скасував вирок районного суду і постановив свій.  
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, не повною мірою врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, розмір заподіяної шкоди та наслідки вчиненого кримінального правопорушення. 
Апеляційний суд звернув увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_7 упродовж досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції намагався усунути спричинену ним шкоду. Засуджений здійснив лише одну сплату на погашення боргу перед ДП «Поділляторф» на суму 5000 грн, тоді як сума заподіяних ним збитків становить 815 720 грн. При цьому протягом судового розгляду ОСОБА_7 не заперечував розміру цивільного позову, але за цей час добровільно погасив лише вказану незначну частину завданої шкоди і здійснив оплату перед проголошенням вироку.
Також апеляційний суд акцентував на тому, що суд першої інстанції не зважив на письмові клопотання представника потерпілого, у яких останній повідомляв про важливість відшкодування завданих злочином збитків і про необхідність сплати підприємством заборгованості з єдиного соціального внеску, наявність якої призвела до незарахування трудового стажу працівникам за останні 12 років, що суттєво вплинуло на призначення їм пенсії.
Крім того, суд апеляційний інстанції зазначив про безпідставне посилання місцевого суду на стан здоров`я засудженого, оскільки з матеріалів провадження випливає, що ОСОБА_7 є працездатною особою і надані ним відомості про лікування стосуються лише періоду з жовтня по листопад 2021 року, а посилання засудженого на те, що він витрачає гроші на коштовне лікування, не підтверджено жодними доказами.
Також, оскільки апеляційний суд вважав необґрунтованими висновки місцевого суду про застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, цей суд дійшов висновку про наявність підстав для призначення обов`язкового, згідно із санкцією інкримінованої статті, додаткового покарання у виді конфіскації майна. Однак, зваживши на наявність у ОСОБА_7 утриманців, суд не застосував конфіскації до житла.
На переконання Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування місцевим судом інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням до засудженого і непризначення додаткового покарання.
Усупереч твердженням захисту, Верховний Суд вважає, що призначене апеляційним судом покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисник у касаційній скарзі не навела.
Верховний Суд зазначає, що ті позитивні дані про особу засудженого ОСОБА_7 , на яких акцентує захисник у касаційній скарзі, а також обставини, що пом`якшують покарання, обґрунтовано враховано судами попередніх інстанцій під час обрання виду і розміру покарання, яке засудженому визначено у мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 190 КК, і за обставин цього кримінального провадження не знижують суспільної небезпеки вчиненого засудженим злочину настільки, щоб досягти мети покарання можливо було без реального його відбування засудженим. 
Посилання захисника на тривалість кримінального провадження як на підставу для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК Верховний Суд вважає непереконливими. 
По-перше, Касаційний суд звертає увагу на те, що хоча відомості про вказане кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань у 2015 році, однак про підозру у вчиненні інкримінованого злочину ОСОБА_7 було повідомлено тільки 27 грудня 2018 року, в цей же день до нього був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, а 26 лютого 2019 року - складено і направлено до суду обвинувальний акт. Вирок місцевого суду було проголошено 28 січня 2022 року. При цьому судові засідання неодноразово відкладалися з різних причин, зокрема за клопотанням сторони захисту та у зв`язку з неявкою самого засудженого в судове засідання, у наслідок чого суд застосував до нього привід.
По-друге, вказівка захисника про те, що тривалість розгляду цього кримінального провадження мала відчутний виховний вплив на свідомість засудженого є голослівною, оскільки останній протягом цього часу не вживав жодних заходів на відшкодування заподіяних підприємству збитків, розмір яких становить 815 720 грн, а лише перед постановленням щодо нього вироку сплатив незначну, порівняно із заподіяною шкодою, суму (5000 грн) в якості часткового відшкодування шкоди. 
З огляду на викладене, покарання, призначене за результатами апеляційного розгляду ОСОБА_7 , є справедливим, співмірним характеру скоєних дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, а тому Верховний Суд не вбачає підстав уважати його явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
За обставин кримінального провадження, немає підстав вважати, що цілі покарання в цьому випадку можуть бути досягнені шляхом визначення засудженому ще більш м`якого покарання, зокрема такого, яке не пов`язане з позбавленням волі. 
Вирок апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 420 КПК, містить достатні мотиви, з яких суд виходив під час постановлення рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського апеляційного суду від 06 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3