ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 березня 2023 року           справа №200/14456/21 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Блохіна А.А., Казначеєва Е.Г.,
секретар судового засідання - Усенко Т.І.,
за участю: представника позивача - Пілігріма П.О.
представника третьої особи - Фєтісова Є.П.
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фєтісова Євгена Павловича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2022 року у справі № 200/14456/21 (головуючий І інстанції Загацька Т.В.) за позовом Пілігріма Петра Олександровича в інтересах ОСОБА_3 до Слов`янського відділу державної виконавчої служби у Краматорському районі Донецької області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), третя особа: ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування постанов,-

                                                   В С Т А Н О В И В :

Пілігрім П.О. в інтересах ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Слов`янського відділу державної виконавчої служби у Краматорському районі Донецької області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), третя особа: ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження і стягнення виконавчого збору в розмірі 12000 грн. від 07.10.2021 року та постанови про розмір мінімальних виплат виконавчого провадження від 07.10.2021 року за виконавчим провадженням № 66988034.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 06.10.2022 року позов задоволено: 
- визнано протиправною та скасовано постанову Слов`янського відділу державної виконавчої служби у Краматорському районі Донецької області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) про відкриття виконавчого провадження і стягнення виконавчого збору в розмірі 12000 грн. від 07.10.2021 року за виконавчим провадженням № 66988034;
- визнано протиправною та скасовано постанову Слов`янського відділу державної виконавчої служби у Краматорському районі Донецької області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 07.10.2021 року за виконавчим провадженням № 66988034;
- стягнуто на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3000 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Слов`янського відділу державної виконавчої служби у Краматорському районі Донецької області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків).
Представник третьої особи не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким  відмовити у задоволенні позову, посилаючись на порушення норм матеріального, процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Апелянт зазначив, що суд позбавив третю особу участі в розгляді справи, в тому числі в достатній, розумний строк  скласти письмові пояснення по суті позову та подати докази , чим порушив ст. 119, ч.3 ст. 2, ст. 8, ч.1 ст. 9, ч. 2 ст. 51, ч.ч. 1, 3 ст. 44, ч.ч. 1, 3 ст. 165, ч. 1 ст. 176 КАС України. Апелянт зазначив, що боржник за виконавчим провадженням - ОСОБА_3 протягом півроку з дати набрання законної сили рішенням суду у справі № 221/6892/19 систематично відмовляла ОСОБА_1 в зустрічах з сином. Боржник не виконує рішення суду у справі № 221/6892/19 та постанову державного виконавця з примусового виконання виконавчого листа у справі № 221/6892/19.
Представник 3 особи в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував представник позивача.
Інші учасники в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача, третьої особи, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
Рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 28.04.2016 року у справі № 221/4757/15-ц позов ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , зацікавлена особа - відділ опіки та піклування Слов`янської міської ради про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною та визначення способу участі у вихованні та спілкуванні з дитиною - задоволено частково: зобов`язано ОСОБА_4 не перешкоджати ОСОБА_1 у вихованні та вільному спілкуванні із сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначено наступні способи його участі у вихованні та спілкуванні із сином: двічі на місяць (у першу і третю неділю кожного місяця) у період часу з 14.00 до 16.00години ) спілкуватися із дитиною за місцем проживання його матері ОСОБА_4 та у присутності останньої (або за її згодою у присутності будь-якого її родича); у задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено (т. 1 а.с. 34-36).
Рішенням Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 04.02.2021 року у справі № 221/6892/19, яке набрало законної сили 16.03.2021 року, позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , 3 особа: орган опіки та піклування Слов`янської міської ради - задоволено частково: змінено порядок участі у вихованні та спілкуванні ОСОБА_1 з малолітнім сином - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; встановлено наступний порядок спілкування з малолітнім сином - ОСОБА_5  за наступним графіком: кожну другу неділю кожного місяця з 14-00 години до 16-30 годину перші півроку (з метою адаптації малолітнього до батька, пізнання з батьком навичок, потреб, навичок сина, з яким не спілкувався більше року - у присутності матері ОСОБА_3 , надалі без присутності ОСОБА_3 (т.  1 а.с.22-27).
На виконання рішення Слов`янським міськрайонним судом видано виконавчий лист 02.09.2021 року (т. 1 а.с.19-20).
Старшим державним виконавцем Слов`янського ВДВС у Краматорському районі Донецької області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Куриловою О.Д. 07.10.2021 року прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження (ВП №66988034) за вищезазначеним виконавчим листом; стягнуто з боржника ОСОБА_3 виконавчий збір у розмірі 12000 грн. (т. 1 а.с.15-16).
Постановою державного виконавця від 07.10.2021 року про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження визначено для боржника ОСОБА_3 розмір мінімальних витрат виконавчого провадження в сумі 300 грн (т. 1  а.с.17-18).
Згідно акту державного виконавця від 10.11.2021 року 10.11.2021 року для належного виконання рішення здійснено дзвінок на тел.+38067750-83-80, який було зазначено у заяві про примусове виконання рішення. На дзвінок відповів чоловік, який представився адвокатом стягувача та повідомив державного виконавця, що стягувач захворів та немає можливості з`явитись у другу неділю місяця, тобто 14.11.2021 для належного виконання рішення. Також адвокат повідомив, що направить на адресу відповідача  заяву про відкладення виконавчих дій у зв`язку  хворобою (т. 1 а.с. 98).
За актом від 15.11.2021 року державним виконавцем встановлено, що станом на 15.11.2021 року від стягувача жодних заяв до відповідача не надходило, на телефонний дзвінок адвокат стягувача не відповідає (т. 1 а.с. 99). 
Актом державного виконавця від 15.11.2021 року встановлено, що 15.11.2021 року адвокат стягувача зателефонував та повідомив, що стягувач 14.11.2021 року самостійно без попередження відвідав боржника за адресою: АДРЕСА_1 , але двері йому ніхто не відчинив, на телефонні дзвінки стягувача позивач не відповідала (т. 1 а.с.100).
Фактичних доказів, з яких вбачається, що позивачка перешкоджала відвідування дитиною батька та їх спілкуванню, суду не надано.
За п.1 ч.1 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження» № 1404-VIII від 2 червня 2016 року (далі - Закон № 1404-VIII) виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону: за заявою стягувача про примусове виконання рішення;
Згідно ч. 6 ст.26 Закону № 1404 за рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів (крім рішень, що підлягають негайному виконанню, рішень про встановлення побачення з дитиною). За рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.
Копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі (ч. 1 ст. 28 Закону № 1404).
Згідно ч.ч. 1, 3, 4 ст. 27 Закону № 1404 виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
За примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.
Державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). Стягнутий виконавчий збір перераховується до Державного бюджету України протягом трьох робочих днів з дня надходження на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби.
За ст. 64-1 Закону № 1404 виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.
Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.
У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.
У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.
Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.
Рішенням Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 04.02.2021 року у справі № 221/6892/19, яке набрало законної сили 16.03.2021 року, змінено порядок участі у вихованні та спілкуванні   ОСОБА_1 з малолітнім сином - ОСОБА_5 , народження ІНФОРМАЦІЯ_2 . Встановлено наступний порядок спілкування з малолітнім сином - ОСОБА_5  за наступним графіком: кожну другу неділю кожного місяця з 14-00 години до 16-30 годину перші півроку (з метою адаптації малолітнього до батька, пізнання з батьком навичок, потреб, навичок сина, з яким не спілкувався більше року - у присутності матері ОСОБА_3 , надалі без присутності ОСОБА_3 . На виконання рішення Слов`янським міськрайонним судом видано виконавчий лист 02.09.2021 року.
За ч. 1 ст. 63 Закону № 1404 за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.
Згідно постанови про відкриття виконавчого провадження від 07.10.2021 року, яка винесена на підставі виконавчого листа № 2/243/105/2021, виданого 02.09.2021 року Слов`янським міськрайонним судом, змінено порядок участі у вихованні та спілкуванні   ОСОБА_1 з малолітнім сином - ОСОБА_5 , народження ІНФОРМАЦІЯ_2 . Встановлено наступний порядок спілкування з малолітнім сином - ОСОБА_5  за наступним графіком: кожну другу неділю кожного місяця з 14-00 години до 16-30 годину перші півроку (з метою адаптації малолітнього до батька, пізнання з батьком навичок, потреб, навичок сина, з яким не спілкувався більше року - у присутності матері ОСОБА_3 , надалі без присутності ОСОБА_3 .  
При цьому, ані у постанові про відкриття виконавчого провадження від 07.10.2021 року, ані у виконавчому листі не зазначено жодних дій (зобов`язань), які зобов`язаний виконати боржник.
Суд враховує, що ані судовим рішенням, ані виконавчим листом не зобов`язано боржника - ОСОБА_3  вчиняти будь-дії.
За п.5 ч.1 ст.4 Закону України № 1404 у виконавчому документі зазначаються резолютивна частина рішення, що передбачає заходи примусового виконання рішень.
Згідно п.7 ч.4 ст.4  Закону України № 1404 виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо виконання рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання 
Крім того, в порушення вимог ч. 6 ст. 26 Закону № 1404 в постанові про відкриття виконавчого провадження від 07.10.2021 року зазначено, що боржнику необхідно виконати рішення суду протягом 10 робочих днів.
При цьому, частиною 6 ст. 26 Закону № 1404 передбачено, що за рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.
Колегією суддів апеляційної інстанції прийнято додаткові докази третьої особи щодо прийнятих рішень про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно позивача за ознаками кримінальних правопорушень та надана відповідна оцінка, з врахуванням відсутності відомостей про результати розгляду за заявами ОСОБА_1 .
Щодо порушення судом першої інстанції роз`яснення порядку оскарження судового рішення, то суд апеляційної інстанції не погоджує довід апелянта щодо процесуального порушення. Це не призвело до неправильного вирішення справи та не порушено права 3 особи в частині апеляційного оскарження оспорюваного рішення.
На підставі викладеного суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправною та скасування постанови Слов`янського відділу державної виконавчої служби у Краматорському районі Донецької області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) про відкриття виконавчого провадження і стягнення виконавчого збору в розмірі 12000 грн. від 07.10.2021 року за виконавчим провадженням № 66988034; та похідної вимоги про визнання протиправною та скасування постанови Слов`янського відділу державної виконавчої служби у Краматорському районі Донецької області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 07.10.2021 року за виконавчим провадженням № 66988034.
Рішення суду в частині витрат на професійну правничу допомогу сторонами не оскаржене.
Відповідно до ч.1  ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Отже,  спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду.
Керуючись ст. ст. 195, 250, 272, 287, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                  П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Фєтісова Євгена Павловича в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2022 року у справі № 200/14456/21 за позовом Пілігріма Петра Олександровича в інтересах ОСОБА_3 до Слов`янського відділу державної виконавчої служби у Краматорському районі Донецької області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), третя особа: ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування постанов - залишити без змін.
Повний текст постанови складений та проголошений 15 березня 2023 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко
            Судді:                                                                           А.А. Блохін
                                                                                                  Е.Г. Казначеєв