УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/2724/21 Головуючий у 1-й інст. Воробйова Т. А. 
Категорія 76 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого-судді Трояновської Г.С.,  
суддів: Павицької Т.М., Миніч Т.І.

розглянувши у письмовому провадженні без повідомлення учасників справи у м. Житомирі цивільну справу № 295/2724/21 за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» про визнання незаконним наказу про звільнення, його скасування, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 10 листопада 2022 року, ухваленого під головуванням судді Воробйової Т.А. у м. Житомирі,-

в с т а н о в и в:

У березні 2021 року  ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, у якому просив визнати незаконним та скасувати наказ № 291-к/тр від 27.01.2021 «Про зупинення трудового договору(контракту)»; поновити його на роботі в ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» з 28.01.2021 на посаді оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.01.2021 по день фактичного поновлення на посаді; стягнути з ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на свою користь моральну шкоду в сумі 17160,00 грн; допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць; стягнути з відповідача судові витрати. 
Позивач вказав, що наказом № 291-к/тр від 27.01.2021 його звільнено з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Зазначив, що звільнення було проведено з порушенням норм чинного законодавства, зокрема, в наказі про звільнення не вказано які саме норми трудового та колективного договору, правил внутрішнього трудового розпорядку він порушив. Будь-яких дисциплінарних проступків він не допускав.
Вказав, що не виходив у нічну зміну на роботу 29,30,31 грудня 2020 року та 02.01.2021, оскільки відповідач не забезпечив його роботою, не організував доставку до робочого місця протягом цих днів як це передбачено умовами п.6.7 Колективного договору ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ».
Притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення відбулося без проведення службового розслідування та без згоди профспілкового органу - Первинної профспілкової організації «Вільних людей», членом якої він є.
З наведених підстав вважав оскаржуваний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Окрім того вказав, що незаконними діями відповідача у зв`язку зі звільненням з роботи йому спричинені моральні страждання, що призвело до погіршення стану його здоров`я, позбавило можливості жити повноцінним життям, забезпечувати свою родину, а тому просить стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 17160,00 грн.
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 20 листопада 2022 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ № 291-к/тр від 27.01.2021 "Про припинення трудового договору (контракту)".
Поновлено ОСОБА_1 на посаді оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» з 28.01.2021.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 208 100,00 (сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів), а також стягнуто моральну шкоду в розмірі 2000,00 грн та 908,00 грн судового збору.
Допущено рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі до негайного виконання.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення суду в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.01.2021 по 10.11.2022 в сумі 375 412,40 грн. 
Вказує, що судом при розгляді справи не було враховано положень ч. 2 ст. 223 ЦПК України згідно якої суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим кодексом строку. Зазначає, що зважаючи на те, що відповідач не звертався до первинної профспілкової організації по питанню дачі згоди на звільнення з роботи ОСОБА_1 , суд мав зупинити провадження у справі, про що позивач та його представник не заперечували. Вважає твердження суду першої інстанції про затягування судового процесу позивачем необгрунтованим та надуманим, оскільки відсутність позивача в судовому засіданні 15.02.2022 була пов`язана з хворобою адвоката на COVID-19, 21.03.2022 - у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, а твердження суду про відкладання судового засідання 21.06.2022 не відповідає дійсності, оскільки в судовому засіданні були допитані свідки по справі. 
Зазначає, що згідно ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю, якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Судом не доведено вини позивача у розгляді справи більше одного року, тому рішення суду про стягнення з відповідача за користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу лише за один рік є незаконним.
Вказує, що стягненню з ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 січня 2021 року по 10 листопада 2022 року. З урахуванням 451 робочого дня у цей період сумою, що підлягає сплаті за час вимушеного прогулу є 375 412,40 грн. 
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 10 листопада 2022 року - без змін. 
Відзив мотивовано тим, що згідно наказу № 291-к/тр від 27.01.2021 позивача було звільнено з посади оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу на підставі пункту 3 частини 1 статті 40 КзпП України, а саме за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Вказує, що застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення відбулося у порядку та спосіб, що передбачені Кодексом та правилами внутрішнього трудового розпорядку та у строк, що не перевищує одного календарного місяця.
Зазначає, що суд вірно обрахував середній заробіток за період з 28.01.2021 по 27.01.2022, виходячи з 250 робочих днів за зазначений період.
Згідно з п.2 ч.1 ст.274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи, що виникають з трудових відносин.
Згідно з частиною тринадцятою статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Зважаючи на те, що даний спір виник з трудових правовідносин, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, без повідомлення та виклику сторін.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом № 1234к/тр від 21.09.2017 ОСОБА_2 був прийнятий на роботу з 25.09.2017 по 25.10.2017 на посаду комплектувальника проводів виробничого відділу ТОВ «Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ». 12 жовтня 2017 року позивача з 17.10.2017 переведено на посаду оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу лінії SCHNEIDER зміни С та у подальшому переведено на посаду оператора верстатів з ПК виробничого відділу лінії SN зміни А. Відповідно до табелю обліку робочого часу ОСОБА_1 повинен був працювати з 28.12.2020 по 02.01.2021 у нічну зміну. У табелях обліку робочого часу ОСОБА_2 29, 30, 31 грудня 2020 року та 02.01.2021 поставлено прогули. 04 січня 2021 року безпосереднім керівником позивача складено доповідні записки про те, що останній не вийшов на роботу 29.12.2020, 30.12.2020, 31.12.2020, 02.01.2021 року. 
Відповідно до наказів №17-д/тм від 27.01.2021, №18-д/тм від 27.01.2021, №19-д/тм від 27.01.2021 до ОСОБА_1 були застосовані дисциплінарні стягнення.
Наказом №291-к/тр від 27.01.2021 ОСОБА_2 з 28.01.2021 звільнено з роботи за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим та колективним договором, правил внутрішнього трудового розпорядку, посадової інструкції, інших внутрішніх документів, які регулюють в тому числі правила поведінки та міри безпеки, з урахування того, що до працівника раніше було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді доган, які є чинними. Підстава: накази №17-д/тм від 27.01.2021, №18-д/тм від 27.01.2021, №19-д/тм від 27.01.2021 та доповідна записка майстра з виробничої дільниці виробничого відділу від 04.01.2021 року.
Задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що середньоденний заробіток позивача згідно з довідкою ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» за №2180 від 20.05.2021, становить 832,40 грн. При цьому, суд вважав, що середній заробіток підлягає обрахуванню і стягненню не по день ухвалення рішення, а не більше, ніж за один рік, що відповідає положенням ч. 2 ст. 235 КЗпП України, беручи до уваги те, що судове засідання, яке було призначено на 15.02.2022, було відкладено за клопотанням позивача у зв`язку з неявкою його представника; судове засідання, яке було призначено на 21.03.2022, не відбулося у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та введенням відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні воєнного стану, що унеможливило своєчасне прибуття сторін судового процесу до суду, для безпосередньої участі в судовому розгляді справи, у зв`язку з небезпекою для життя та здоров`я; судове засідання, призначене на 21.06.2022, було відкладено за клопотанням обох сторін; ухвалою суду від 27.06.2022 провадження у справі зупинялося, крім того, позивачем, у ході розгляду справи, неодноразово заявлялися клопотання, розгляд та вирішення яких потребував додаткового часу, що призвело до затягування судового розгляду.
Однак до такого висновку, суд першої інстанції дійшов із порушенням норм матеріального права.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Конструкція ч.1 ст. 235 КЗпП України дає підстави для висновку, що оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
У свою чергу, системний аналіз і тлумачення приписів ст.235 КЗпП України дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника. При цьому, вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.
Отже, вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції.
 Вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено статтями 235, 236 КЗпП України і вони не підлягають розширеному тлумаченню.
  Таким чином, оплата вимушеного прогулу в установлених указаними статтями  КЗпП України  випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. Підставою матеріальної відповідальності роботодавця є трудове майнове правопорушення, тобто винне протиправне порушення роботодавцем своїх трудових обов`язків, унаслідок чого заподіюється майнова шкода працівникові.
Відтак, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу та є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника.
Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року (у справі № 6-511цс16), від якої не відступила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року ( справа 826/808/16). 
Проте суд першої інстанції на наведене не звернув належної уваги та безпідставно зменшив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року. 
Згідно з п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до п.8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Середньоденний заробіток позивача згідно з довідкою ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» за №2180 від 20.05.2021, становить 832,40 грн. 
Період вимушеного прогулу позивача з 28 січня 2021 року по 10 листопада 2022 року (день ухвалення судового рішення ) становить 451 робочих днів, а втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 375 412,40 грн. (832,40 грн. х 451 днів) з врахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, які нараховуються на заробітну плату.
Відтак, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував ст.235 КЗпП України, що призвело до невірного визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому порушене право позивача підлягає захисту в повному обсязі.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції в частині часткового задоволення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення в цій частині про задоволення цієї вимоги.
Згідно з ч.13 ст.141 ЦПК України - якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частиною 1 статті 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до ч.6 ст.141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Пункт 1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» звільняє від сплати судового збору позивачів - за подання позовів про стягнення заробітної плати, поновлення на роботі та за іншими вимогами, що випливають із трудових правовідносин.
Відтак, позивач ОСОБА_2 був звільнений від сплати судового збору при зверненні до суду з позовною вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору за позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», то судовий збір підлягає стягненню з відповідача в дохід держави.
Враховуючи те, що позовна вимога ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню, то з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 9 385, 32 грн ( 3 754,12 грн+ 5 631,20 грн). 
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 10 листопада 2022 року в частині стягнення з ТОВ "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 208 100,00 грн (сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів) та 908,00 грн судового збору скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Стягнути з ТОВ "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" на користь ОСОБА_1 375 412,40 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків і зборів та 9 385,32 грн судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий 

Судді