ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2023 року
м. Київ
справа № 514/1581/20
провадження № 51-236км23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Одеського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020160430000169, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя   АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 07 жовтня 2019 рок вироком Болградського районного суду Одеської області за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн, який ухвалою Болградського районного суду Одеської області від 14 вересня 2020 року змінено на покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин, судимість у встановленому порядку не знята і не погашена,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Короткий зміст історії справи 
За вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 30 червня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вироком Одеського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано, ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Засуджений звернувся в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій не погоджується з вироком апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 05 серпня 2020 року, приблизно о 19:00 годині, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, зайшов до приміщення магазину «Свіжий хліб», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , маючи на меті прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, виражаючи неповагу до суспільства, розпочав конфлікт з власником приміщення магазину ОСОБА_7 та почав виражатись ненормативною лексикою.
Після чого, ОСОБА_6 вийшов з приміщення магазину, та через декілька хвилин повернувся, де на той час знаходилась орендар зазначеного магазину ОСОБА_8 та продавець ОСОБА_9 , при цьому тримаючи в руці пневматичний газобалонний пістолет марки «Baikal» моделі «МР-654К», калібру 4,5 (.177), № НОМЕР_1 .
Так, ОСОБА_6 , перебуваючи в громадському місці, а саме в приміщенні магазину «Свіжий хліб», розташованого за адресою: узвіз Антонова, 6, смт Тарутине Одеської області, застосовуючи ненормативну лексику, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, переслідуючи злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, поєднане з особливою зухвалістю, яка виявилась у погрозі застосування насильства пневматичним газобалонним пістолетом марки «Baikal» моделі «МР-654К», калібру 4,5 (.177), № НОМЕР_1 , який ОСОБА_6 тримав в руці, створюючи загрозу для життя та здоров`я, яку орендар магазину ОСОБА_8 та продавчиня ОСОБА_9 сприйняли як реальну.
В подальшому, ОСОБА_6 , самоутвердившись за рахунок приниження ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що виразилось у застосуванні ненормативної лексики, демонстрації пневматичного газобалонного пістолету марки «Baikal» моделі «МР-654К», калібру 4,5 (.177) № НОМЕР_1 , та у погрозі застосування насильства відносно них, з місця вчинення злочину зник.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації його дій, порушує питання фактично про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість. 
Засуджений стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив йому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи та даних про його особу, зокрема наявність матері з третьою групою інвалідності, а також наявність на його утриманні трьох дітей, що в сукупності давало суду, на його думку, підстави призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 296 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд було проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Мотиви Суду
Доводи засудженого щодо суворості покарання та щодо необґрунтованості призначеного йому покарання у виді реального позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх неспроможними, виходячи з наступного.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим 
та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону в повній мірі дотримався.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально - вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від призначеного йому покарання з випробуванням. При цьому суд врахував: суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, особу винного, який у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, склад сім`ї до якого входить співмешканка та двоє малолітніх дітей, працевлаштований, на момент ухвалення вироку, відбув призначене покарання за вироком Болградського районного суду Одеської області від 07 жовтня 2019 року, наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, а також зважив на обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та дійшов висновку, що виправлення засудженого може бути досягнуто без застосування покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі, визнав їх спроможними щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції положень ст. 75 КК України та дійшов висновку, що реальне відбування покарання буде доцільним та відповідатиме меті його призначення.
Так, задовольняючи скаргу прокурора, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції  обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов висновку про те, що виправлення засудженого можливе без відбування ним призначеного покарання. При цьому, суд першої інстанції, на переконання апеляційного суду, в повній мірі не врахував суспільну небезпеку скоєного засудженим кримінального правопорушення, його фактичні обставини, а саме, встановлена зухвалість поведінки ОСОБА_6 під час вчинення правопорушення, зокрема: перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння, те, що останній був ініціатором конфлікту з ОСОБА_7 , в подальшому обвинувачений ОСОБА_6 повернувся до приміщення магазину вже з пневматичним газобалонним пістолетом, кількість потерпілих. Також судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_6 раніше вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак для себе належних висновків не зробив та знову вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення, поза належної уваги суду залишилась і досудова доповідь  органу пробації відносно  ОСОБА_6 , в якій зроблено висновок про високий ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення. При цьому, орган пробації вважав, що виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання може становити небезпеку для суспільства.
Крім того, суд першої інстанції не достатньою мірою зважив на те, що поведінка  засудженого ОСОБА_6 не свідчила  про наявність щирого каяття.
Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуюче ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.
Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття. 
Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Отже, той факт, що засуджений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль із цього приводу та осуд своєї поведінки. В даному випадку визнання вини засудженим було обумовлене наявністю беззаперечних доказів його винуватості, а тому колегія суддів погоджується з висновком  апеляційного суду в цій частині.
Тому, зваживши на вказані обставини, апеляційний суд, виходячи з дискреційних своїх повноважень, дійшов висновку про необхідність постановити новий вирок та призначити ОСОБА_6  реальне покарання, пов`язане з позбавленням волі, що, на думку суду, сприяло би виправленню засудженого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.
З таким призначеним покаранням та висновками апеляційного суду про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції в частині звільнення особи від відбування покарання погоджується і колегія суддів.
Доводи засуджено про неврахування судом ряду обставин, зокрема наявність матері з третьою групою інвалідності, а також перебування на його утриманні трьох дітей,не слугують підставою для зміни судового рішення, а призначене судом апеляційної інстанції покарання є співмірним скоєному злочину і  достатньою мірою буде сприяти меті та цілям кримінального провадження в частині призначення покарання.
Висновки суду апеляційної інстанції колегія суддів визнає переконливими і справедливими.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Призначене покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Колегія суддів установила, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 КПК України, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК України.
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду- без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Одеського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                       ОСОБА_3