ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" січня 2023 р.           Справа№ 910/262/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Іоннікової І.А.
суддів:            Михальської Ю.Б. 
          Тарасенко К.В. 

розглянувши у порядку письмового провадження, без виклику учасників справи, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця"
на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2022
у справі № 910/262/22 (суддя Босий В.П.)
за позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про стягнення 36 937, 21 грн,

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Павлоградвугілля" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 36 937,21 грн.
В обґрунтування позовних вимог, позивач посилався на порушення відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором перевезення вантажу, а саме незабезпечення залізницею збереження вантажу в процесі перевезення, внаслідок чого позивачу заподіяно збитки у розмірі вартості втраченого вантажу на суму 36 937,21 грн.
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.10.2022 позов задоволено повністю. Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" суму збитків, які виникли у зв`язку з незбереженням вантажу при перевезенні, в розмірі 36  937,21 грн та судовий збір у розмірі 2270,00 грн.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем доведено факт недостачі вантажу, який перевозився у залізничних вагонах, а відповідачем не спростовано надані позивачем докази та не доведено суду, що втрата вантажу сталася не з його вини. 
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2022 у справі № 910/262/22 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в частині стягнення вартості недостачі вантажу в сумі 7294,37 грн.
Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів
В обґрунтування наведеної позиції, викладеної у апеляційній скарзі відповідач зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до того, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам відповідача щодо невжиття позивачем заходів забезпечення схоронності вантажу у процесі перевезення у вагоні № 53531034 за накладною № 46527164 від 23.09.2021 та наданим на підтвердження цього факту доказам, а саме: акту про технічний стан вагона від 24.09.2021 № 138, актам загальної форми № 51906 від 27.09.2021, № 36187 від 24.09.2021.
При цьому, відповідач зауважує на тому, що в порушення норм матеріального права, місцевим господарським судом до спірних правовідносин не були застосовані положення ч. 1 ст. 924 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 314 Господарського кодексу України, ст. 23 Закону України "Про залізничний транспорт", ст. 113, п.п. 3 п. "е" ст. 111 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 № 457 (надалі - Статуту), якими передбачено звільнення перевізника від відповідальності за втрату вантажу, що виникла внаслідок обставин, яким він не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.
З огляду на викладене, відповідач стверджує, що нестача вантажу стала наслідком комерційної несправності, у зв`язку з неналежною підготовкою вагону № 53531034 відправником для перевезення конкретного вантажу з огляду на його фракційність, яку залізниця позбавлена можливості встановити при прийманні вагонів до перевезення.
Також, відповідач зазначає, що місцевим господарським судом не враховано висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносин, які викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 905/858/17.
Таким чином, з урахуванням того, що на станцію призначення вагон № 53531034 прибув технічно справним, що підтверджується актом про технічний стан вагону від 24.09.2021 № 138, на думку відповідача, нестача вантажу виникла виключно з вини позивача, через невиконання ним вимог ст.ст. 31, 32 Статуту, п. 2.3 Правил перевезення вантажів навалом та насипом, п. 4 та п. 5 Правил перевезення вантажу у вагонах відкритого типу.
Узагальнений виклад позиції позивача
Позивач не скористався правом подати письмовий відзив на апеляційну скаргу. Неподання відзиву не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті, що насамперед узгоджується ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.11.2022, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2022 у справі № 910/262/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Іоннікова І.А., судді: Михальська Ю.Б., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/262/22. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2022 у справі № 910/262/22. Апеляційний перегляд оскаржуваного рішення вирішено здійснювати без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 10 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, розгляд апеляційної скарги здійснювався без повідомлення (виклику) учасників справи.
Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
У вересні 2021 року, Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Павлоградвугілля" (позивач, ванатжовідправник) здійснило відправку вугілля на адресу ВП "Ладижинська ТЕС" ПАТ "ДТЕК Західенерго" (одержувач) залізничним транспортом, що підтверджується залізничними накладними: № 46527164 та № 46582276.
На станції одержувача залізницею проведено комісійну перевірку маси вантажу та за результатами зважування виявлено, що частину товару у вагонах №№: 53531034, 56008220, 61079000, 56874050, 56867948, 56324569, 52514858, 53511614 та 62610738 було втрачено, про що складено комерційні акти №№: 410006/115 від 27.09.2021, 409009/107 від 28.09.2021, 409009/108 від 28.09.2021, 409009/109 від 28.09.2021, 409009/110 від 28.09.2021, 409009/111 від 28.09.2021, 409009/112 від 28.09.2021, 409009/113 від 28.09.2021 та №409009/114 від 28.09.2021.
Спір у справі виник, у зв`язку з наявністю, на думку позивача, вини відповідача у частковій втраті вантажу під час його перевезення, внаслідок чого позивачу заподіяно збитки на суму 36 937,21 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.10.2022 позов задоволено повністю. Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" суму збитків, які виникли у зв`язку з незбереженням вантажу при перевезенні, в розмірі 36  937,21 грн та судовий збір у розмірі 2270,00 грн.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
В силу вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 909 Цивільного кодексу України за договором перевезення перевізник зобов`язаний доставити довірений йому відправником вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язаний сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
Укладення договору перевезення вантажу відповідно до ч. 3 ст. 909 Цивільного кодексу України та ч. 2 ст. 307 Господарського кодексу України підтверджується складанням транспортної накладної.
Стаття 6 Статуту залізниць України визначає, що накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до Статуту та Правил і наданий залізниці разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажів, яка укладається між відправником і залізницею. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезень до станції призначення.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач (відправник) за залізничними накладними зі станцій відправлення Миколаївка - Донецька Придніпровської залізниці на станцію Ладижин Одеської залізниці залізниці здійснило відправлення вагонів на адресу ВП "Ладижинська ТЕС" ПАТ "ДТЕК Західенерго" (одержувач) з вугіллям кам`яним марки г-газове. Г (Г1)Р (0-200). Маса нетто вантажу у кожному вагоні зафіксована у відповідних залізничних накладних.
Після прибуття вагонів на станцію призначення - Ладижин Одеської залізниці залізниці, працівниками залізниці, на підставі ст. 24 Статуту залізниць України було проведено перевірку стану вантажу та виявлено невідповідність фактичної маси вантажу тій масі, яка зазначена вантажовідправником у накладній, про що складено відповідні комерційні акти.
Відповідно до комерційних актів форми ГУ-22:
1. за № 410006/276 недостача у вагоні № 53531034 складає 4000 кг;
2. за № 409009/107 недостача у вагоні № 56008220 складає 1900 кг;
3. за № 409009/108 недостача у вагоні № 61079000 складає 2300 кг;
4. за № 409009/119 недостача у вагоні № 56874050 складає 1850 кг;
5. за № 409009/110 недостача у вагоні № 56867948 складає 2350 кг;
6. за № 409009/111 недостача у вагоні № 56324569 складає 2850 кг;
7. за № 409009/112 недостача у вагоні № 52514858 складає 2500 кг;
8. за № 409009/113 недостача у вагоні № 53511614 складає 2450 кг;
9. за № 409009/114 недостача у вагоні № 62610738 складає 2250 кг.
При комерційному огляді у зазначених вагонах виявлено: 
1) зі змісту комерційного акту № 410006/115 від 27.09.2021: "згідно актів загальної форми станції Знам`янка № 36187, № 51895 від 24.09.2021, № 51906 від 27.09.2021 вагон № 53531034 відчеплений на ваги та перевірку. В документі зазначено навантаження насипом, розмір навантаження відповідно висоти бортів не вказано, вантаж маркований шляхом нанесення повздовжніх борозд по всій довжині вагона, вага: тара 21 550 кг, нетто 68 650 кг. При перевірці виявлено навантаження рівномірне нижче бортів 300 мм. На поверхні вантажу воронкоподібне над 7-ми люками довжиною 1 500 мм, на ширину вагона, глибиною до пола. Просипання вантажу відсутнє. В наявності старі сліди просипання вантажу на поперечних балках вагона. Щілини між кришками 7-х люків праворуч і ліворуч за ходом поїзда та хребтовою балкою і торцевою стінкою вагона шириною 40 мм, довжиною 500 мм, закладені дошками та ганчір`ям. Каток застосовувався, вантаж маркований бороздами. В місці поглиблення маркування відсутнє, доступ до вантажу усунено за допомогою маркування вапном. У вагоні глухі торцеві стінки, решта люків щільно закриті. Об`єм кузова 76 м. куб. При зважуванні вагона з роз чепкою 27.09.2021 на тензометричних статичних вагонних вагах СВ-150000В2 ст. Знам`янка (держповірка ваг 01.09.2021) працівником станції ОСОБА_1 в присутності заступника начальника станції ОСОБА_7, стрільця СК-21 ст. Знам`янка     ОСОБА_2 виявилось: брутто 86 200 кг, тара з документа 21 550 кг, нетто 64 650 кг, що складає різницю ваги проти документа в сторону зменшення 4 000,00 кг";
2) зі змісту комерційного акту № 409009/107 від 28.09.2021: "на підставі актів загальної форми ГУ-23№34473 від 25.09.2021 станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці, ГУ-23№513 від 27.09.2021 ст. Ладижин Одеської залізниці проводилось комісійне зважування вагону №56008220 на справних 150 тн електромеханічних вагонних вагах станції Ладижин, держповірка 11.05.2021. По документам значиться уголь каменний Г(Г1) (0-200): вага брутто - не вказана, тара - 21 900 кг, вага нетто - 68 350 кг, визначена відправником, вантаж маркований шляхом нанесення повздовжніх борозен. При комісійному зважуванні вагона в присутності начальника станції Ладижин ОСОБА_9, агентів комерційних ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , представника вантажоодержувача ОСОБА_8 виявилось: в вагоні №56008220 вага брутто 88 350 кг, тара ПД 21 900 кг, вага нетто 66 450 кг, що складає різницю ваги в сторону зменшення на 1 900 кг. Навантаження нижче рівня бортів 300 мм. Над 1 та 7 люками за рухом поїзда поглиблення довжиною 1 500 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 500 мм. В місці поглиблення маркування відсутнє. На момент прибуття та переважування течі вантажу немає, люка закриті. Вагон технічно справний, про що свідчить акт форми ГУ-106№127 від 27.09.2021. Зважування проводилось двічі, вага підтвердилась. Об`єм кузова на вагоні №56008220 76 м3. Завідуючий вантажним двором по штатному розпису не значиться";
3) зі змісту комерційного акту № 409009/108 від 28.09.2021: "на підставі актів загальної форми ГУ-23№34472 від 25.09.2021 станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці, ГУ-23№512 від 27.09.2021 станції Ладижин Одеської залізниці проводилось комісійне зважування вагону №61079000 на справних 150 тн електромеханічних вагонних вагах станції Ладижин, держповірка 11.05.2021. По документам значиться уголь каменний Г (Г1)(0-200): вага брутто - не вказано, тара - 21 950 кг, вага нетто - 69 250 кг, визначена відправником, вантаж маркований шляхом нанесення повздовжніх борозен. При комісійному зважуванні вагона в присутності начальника станції Ладижин ОСОБА_9, агентів комерційних ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , представника вантажоодержувача ОСОБА_8 виявилось: в вагоні №61079000 вага брутто 88 900 кг, тара ПД 21 950 кг, вага нетто 66 950 кг, що складає різницю ваги в сторону зменшення на 2 300 кг. Навантаження нижче бортів 300 мм. Над 1 люком за рухом поїзда поглиблення довжиною 1 500 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 400 мм, над 7 люком поглиблення довжиною 1 500 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 500 мм. В місці поглиблення маркування відсутнє. На момент прибуття та переважування течі вантажу немає, люка закриті. Вагон технічно справний, про що свідчить акт форми ГУ-106№128 від 27.09.2021. Зважування проводилось двічі, вага підтвердилась. Об`єм кузова на вагоні №61079000 76 м3. Завідуючий вантажним двором по штатному розпису не значиться";
4) зі змісту комерційного акту № 409009/109 від 28.09.2021: "на підставі актів загальної форми ГУ-23№34479 від 25.09.2021 станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці, ГУ-23№511 від 27.09.2021 станції Ладижин Одеської залізниці проводилось комісійне зважування вагону №56874050 на справних 150 тн електромеханічних вагонних вагах станції Ладижин, держповірка 11.05.2021. По документам значиться уголь каменний Г(Г1)(0-200): вага брутто - не вказано, тара - 19 500 кг, вага нетто - 70 300 кг, визначена відправником, вантаж маркований шляхом нанесення повздовжніх борозен. При комісійному зважуванні вагона в присутності начальника станції Ладижин ОСОБА_9, агентів комерційних ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , представника вантажоодержувача ОСОБА_8 виявилось: в вагоні №56874050 вага брутто 87 950 кг, тара ПД 19 500 кг, вага нетто 68 450 кг, що складає різницю ваги в сторону зменшення на 1 850 кг. Навантаження нижче бортів 300 мм. Над 1-2 люком за рухом поїзда поглиблення довжиною 2 000 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 600 мм, над 6-7 люками поглиблення довжиною 2 300 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 500 мм. В місці поглиблення маркування відсутнє. На момент прибуття та переважування течі вантажу немає, люка закриті. Вагон технічно справний, про що свідчить акт форми ГУ-106№129 від 27.09.2021. Зважування проводилось двічі, вага підтвердилась. Об`єм кузова на вагоні №56874050 83 м3. Завідуючий вантажним двором по штатному розпису не значиться";
5) зі змісту комерційного акту № 409009/110 від 28.09.2021: "на підставі актів загальної форми ГУ-23№34478 від 25.09.2021 станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці, ГУ-23№514 від 27.09.2021 станції Ладижин Одеської залізниці проводилось комісійне зважування вагону №56867948 на справних 150 тн електромеханічних вагонних вагах станції Ладижин, держповірка 11.05.2021. По документам значиться уголь каменний Г(Г1)(0-200): вага брутто - не вказано, тара - 22 100 кг, вага нетто - 68 200 кг, визначена відправником, вантаж маркований шляхом нанесення повздовжніх борозен. При комісійному зважуванні вагона в присутності начальника станції Ладижин ОСОБА_9, агентів комерційних ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , представника вантажоодержувача ОСОБА_8 виявилось: в вагоні №56867948 вага брутто 87 950 кг, тара ПД 22 100 кг, вага нетто 65 850 кг, що складає різницю ваги в сторону зменшення    на 2 350 кг. Навантаження нижче бортів 300 мм. Над 1-2 та 6-7 люками за рухом поїзда поглиблення довжиною 2 000 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 500 мм. В місці поглиблення маркування відсутнє. На момент прибуття та переважування течі вантажу немає, люка закриті. Вагон технічно справний, про що свідчить акт форми ГУ-106№130 від 27.09.2021. Зважування проводилось двічі, вага підтвердилась. Об`єм кузова на вагоні №56867948 74 м3. Завідуючий вантажним двором по штатному розпису не значиться";
6) зі змісту комерційного акту № 409009/111 від 28.09.2021: "на підставі актів загальної форми ГУ-23№34477 від 25.09.2021 станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці, ГУ-23№515 від 27.09.2021 станції Ладижин Одеської залізниці проводилось комісійне зважування вагону №56324569 на справних 150 тн електромеханічних вагонних вагах станції Ладижин, держповірка 11.05.2021. По документам значиться уголь каменний Г(Г1)(0-200): вага брутто - не вказано, тара - 22 000 кг, вага нетто - 68 450 кг, визначена відправником, вантаж маркований шляхом нанесення повздовжніх борозен. При комісійному зважуванні вагона в присутності начальника станції Ладижин ОСОБА_9, агентів комерційних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , представника вантажоодержувача ОСОБА_10 виявилось: в вагоні №56324569 вага брутто 87 600 кг, тара ПД 22 000 кг, вага нетто 65 600 кг, що складає різницю ваги в сторону зменшення    на 2 850 кг. Навантаження нижче бортів 300 мм. Над 1-2 люками за рухом поїзда поглиблення довжиною 2 300 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 700 мм, над 6-7 люками поглиблення довжиною 2 000 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 500 мм. В місці поглиблення маркування відсутнє. На момент прибуття та переважування течі вантажу немає, люка закриті. Вагон технічно справний, про що свідчить акт форми ГУ-106№131 від 27.09.2021. Зважування проводилось двічі, вага підтвердилась. Об`єм кузова на вагоні №56324569 74 м3. Завідуючий вантажним двором по штатному розпису не значиться";
7) зі змісту комерційного акту № 409009/112 від 28.09.2021: "на підставі актів загальної форми ГУ-23№34475 від 25.09.2021 станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці, ГУ-23№516 від 27.09.2021 станції Ладижин Одеської залізниці проводилось комісійне зважування вагону №52514858 на справних 150 тн електромеханічних вагонних вагах станції Ладижин, держповірка 11.05.2021. По документам значиться уголь каменний Г(Г1)(0-200): вага брутто - не вказано, тара - 22 300 кг, вага нетто - 69 350 кг, визначена відправником, вантаж маркований шляхом нанесення повздовжніх борозен. При комісійному зважуванні вагона в присутності начальника станції Ладижин ОСОБА_9, агентів комерційних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , представника вантажоодержувача ОСОБА_10 виявилось: в вагоні №52514858 вага брутто 89 150 кг, тара ПД 22 300 кг, вага нетто 66 850 кг, що складає різницю ваги в сторону зменшення    на 2 500 кг. Навантаження нижче бортів 300 мм. Над 1 люком за рухом поїзда поглиблення довжиною 1 500 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 400 мм, над 7 люком поглиблення довжиною 1 500 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 500 мм. В місці поглиблення маркування відсутнє. На момент прибуття та переважування течі вантажу немає, люка закриті. Вагон технічно справний, про що свідчить акт форми ГУ-106№132 від 27.09.2021. Зважування проводилось двічі, вага підтвердилась. Об`єм кузова на вагоні №52514858 76 м3. Завідуючий вантажним двором по штатному розпису не значиться";
8) зі змісту комерційного акту № 409009/113 від 28.09.2021: "на підставі актів загальної форми ГУ-23№34476 від 25.09.2021 станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці, ГУ-23№517 від 27.09.2021 станції Ладижин Одеської залізниці проводилось комісійне зважування вагону №53511614 на справних 150 тн електромеханічних вагонних вагах станції Ладижин, держповірка 11.05.2021. По документам значиться уголь каменний Г(Г1)(0-200): вага брутто - не вказано, тара - 23 000 кг, вага нетто - 68 250 кг, визначена відправником, вантаж маркований шляхом нанесення повздовжніх борозен. При комісійному зважуванні вагона в присутності начальника станції Ладижин ОСОБА_9, агентів комерційних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , представника вантажоодержувача ОСОБА_10 виявилось: в вагоні №53511614 вага брутто 88 800 кг, тара ПД 23 000 кг, вага нетто 65 800 кг, що складає різницю ваги в сторону зменшення    на 2 450 кг. Навантаження нижче бортів 300 мм. Над 1 люком за рухом поїзда поглиблення довжиною 1 500 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 500 мм, над 7 люком поглиблення довжиною 1 500 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 400 мм. В місці поглиблення маркування відсутнє. На момент прибуття та переважування течі вантажу немає, люка закриті. Вагон технічно справний, про що свідчить акт форми ГУ-106№133 від 27.09.2021. Зважування проводилось двічі, вага підтвердилась. Об`єм кузова на вагоні №53511614 76 м3. Завідуючий вантажним двором по штатному розпису не значиться";
9) зі змісту комерційного акту № 409009/114 від 28.09.2021: "на підставі актів загальної форми ГУ-23№34474 від 25.09.2021 станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці, ГУ-23№518 від 27.09.2021 станції Ладижин Одеської залізниці проводилось комісійне зважування вагону №62610738 на справних 150 тн електромеханічних вагонних вагах станції Ладижин, держповірка 11.05.2021. По документам значиться уголь каменний Г(Г1)(0-200): вага брутто - не вказано, тара - 23 050 кг, вага нетто - 69 250 кг, визначена відправником, вантаж маркований шляхом нанесення повздовжніх борозен. При комісійному зважуванні вагона в присутності начальника станції Ладижин ОСОБА_9, агентів комерційних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , представника вантажоодержувача ОСОБА_10 виявилось: в вагоні №62610738 вага брутто 90 050 кг, тара ПД 23 050 кг, вага нетто 67 000 кг, що складає різницю ваги в сторону зменшення    на 2 250 кг. Навантаження нижче бортів 300 мм. Над 1 люком за рухом поїзда поглиблення довжиною 1 500 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 400 мм, над 7 люком поглиблення довжиною 1 500 мм, шириною вагону 2 850 мм, глибиною 600 мм. В місці поглиблення маркування відсутнє. На момент прибуття та переважування течі вантажу немає, люка закриті. Вагон технічно справний, про що свідчить акт форми ГУ-106№134 від 27.09.2021. Зважування проводилось двічі, вага підтвердилась. Об`єм кузова на вагоні №62610738 76 м3. Завідуючий вантажним двором по штатному розпису не значиться".
Відомостей щодо непридатності рухомого складу для перевезення вантажу та з приводу того, що причиною виникнення незбереження вантажу є не визначення вантажовідправником придатності вагонів до перевезення вантажу, вказані комерційні акти не містять.
Належність оформлення комерційних актів та їх дійсність сторонами не заперечується.
Статтею 12 Закону України "Про залізничний транспорт" та ст. 110 Статуту залізниць України передбачено, що залізниці забезпечують збереження вантажів на шляху слідування та на залізничних станціях. Залізниця несе відповідальність за збереження вантажу з часу його прийняття до перевезення і до моменту видачі одержувачу.
Як зазначалося вище, завантаження вантажу у спірні вагони здійснювалось вантажовідправником - позивачем, про що свідчить відмітка у графі 28 залізничних накладних.
Після завантаження вантажовідправником вугілля у вагони, останні виставлено для відправлення їх одержувачу вантажу.
Всі зазначені у накладних вагони перевірено працівниками залізниці в комерційному та технічному відношенні. Залізниця, оглянувши подані до перевезення вагони за спірними залізничними накладними, прийняла їх до перевезення. Тобто, залізниця підтвердила, що вагони за вказаними накладними придатні до перевезення вантажу навалом у вагонах відкритого типу, як в комерційному так і в технічному стані. 
Таким чином, залізниця взяла на себе відповідальність за збереження вантажу під часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу, а також підтвердила, що саме вона несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу.
Згідно зі ст. 924 Цивільного кодексу України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
Відповідно до ч. 2 ст. 308 Господарського кодексу України відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення.
В силу вимог ч.ч. 1-3 ст. 314 Господарського кодексу України зазначено, що перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини. У транспортних кодексах чи статутах можуть бути передбачені випадки, коли доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на одержувача або відправника. За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає: у разі втрати або нестачі вантажу - в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає; у разі пошкодження вантажу - в розмірі суми, на яку зменшилася його вартість; у разі втрати вантажу, зданого до перевезення з оголошенням його цінності, - у розмірі оголошеної цінності, якщо не буде доведено, що вона є нижчою від дійсної вартості вантажу.
За приписами ч. 1 ст. 12 Закону України "Про залізничний транспорт" залізниці забезпечують збереження вантажів на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України.
Згідно з ч. 1 ст. 23 вищевказаного закону, перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу в межах, визначених Статутом залізниць України.
Відповідно до ст. 110 Статуту залізниць України (далі - Статут) залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.
За змістом п. "е" ч. 1 ст. 111 Статуту залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі коли втрата, псування або пошкодження вантажу відбулися внаслідок: 1) таких недоліків тари, упаковки, які неможливо було виявити під час приймання вантажу до перевезення; 2) завантаження вантажу відправником у непідготовлений, неочищений або несправний вагон (контейнер), який перед тим був вивантажений цим же відправником (здвоєна операція); 3) здачі вантажу до перевезення без зазначення в накладній особливих його властивостей, що потребують особливих умов або запобіжних засобів для забезпечення його збереження під час перевезення; 4) стихійного лиха та інших обставин, які залізниця не могла передбачити і усунення яких від неї не залежало.
За приписами ст. 113 Статуту за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них.
Вказані норми передбачають презумпцію вини перевізника у разі втрати, нестачі, псування й ушкодження вантажу, прийнятого до перевезення, якщо він не доведе, що це сталося не з його вини. Обов`язок доведення своєї невинуватості лежить на перевізникові.  Перевізник несе відповідальність щодо забезпечення схоронності вантажу чи багажу в період здійснення перевезення. Невиконання цього обов`язку тягне відповідальність перевізника, який звільняється від відповідальності тільки у випадках, коли незбереження вантажу стало наслідком обставин, що характеризуються одночасно двома ознаками: усунення цих обставин не залежало від перевізника; перевізник не міг запобігти цим обставинам.
Отже, перевізник звільняється від відповідальності за незбереження вантажу у випадках, коли причиною його незбереження була непереборна сила.
Втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу внаслідок випадку, що не підпадає під визначення непереборної сили, відповідно до ч. 1 ст. 924 Цивільного кодексу України не звільняють перевізника від відповідальності за незбереження вантажу. Тобто, законодавець покладає на перевізника обов`язок доводити наявність обставин, що звільняють його від відповідальності за незбереження вантажу.
Згідно зі ст. 31 Статуту та п.п. 5 і 6 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу вантажовідправник перед навантаженням вантажу у вагон повинен визначити його придатність для перевезення вантажу у комерційному відношенні, при завантаженні вантажів, які містять дрібні фракції, - усунути щілини та конструктивні зазори вагонів, а також вжити заходів щодо запобігання видуванню або висипанню вантажу.
Відповідно до ч. 3 ст. 32 Статуту відправник зобов`язаний підготувати вантаж з урахуванням його схоронності під час транспортування і здійснювати навантаження з виконанням Технічних умов.
В силу вимог п. 5 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, перед навантаженням вантажів, які містять дрібні фракції, відправник зобов`язаний пересвідчитися, що перевезення у наданому вагоні не призведе до втрати вантажу. Якщо втрата можлива через конструктивні зазори, відправник зобов`язаний вжити додаткових заходів щодо їх ущільнення, для чого йому залізницею надається безоплатний час користування вагонами до 30 хвилин на всю одночасно подану групу вагонів. У разі навантаження у вагони відкритого типу вантажів, які містять дрібні фракції, відправник повинен вжити заходів щодо запобігання видуванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перевезення, особливо у випадках навантаження вище рівня бортів вагона (із шапкою). Такі заходи розроблюються відправником окремо для кожного виду вантажу. Поверхня вантажу у всіх випадках розрівнюється і ущільнюється.
Згідно з п. 12.1 Правил технічної експлуатації залізниць України, затверджених наказом № 411 від 20.12.1996 Міністерства транспорту України, забороняється випускати в експлуатацію і допускати до руху в поїздах рухомий склад, у тому числі спеціальний рухомий склад, що має несправності, які загрожують безпеці руху, порушують охорону праці, а також ставити в поїзди вантажні вагони, стан яких не забезпечує збереження вантажів, що перевозяться. Вимоги до технічного стану рухомого складу, порядок його технічного обслуговування і ремонту, а також відправлення його на заводи та депо для ремонту визначаються Державною адміністрацією залізничного транспорту України.
З огляду на викладене, в разі завантаження вантажу (вугілля кам`яного) у технічно несправні вагони або вагони, непридатні для перевезення даного виду вантажів, перевізник (залізниця, відповідач) був зобов`язаний відмовитись від прийняття вагонів у рухомий склад.
У даному конкретному випадку, в розгляді конкретного спору, обставини справи свідчать про безспірний факт прийняття відповідачем вагонів до рухомого складу без жодних заперечень і здійснення перевезення. При цьому відповідач мав усі можливості запобігти втраті вантажу, оскільки був достаменно обізнаний з наявністю зазорів на власних вагонах, можливістю втрати вантажу при перевезенні та методами усунення виявлених зазорів під час здійснення вантажних операцій відправником. Натомість, колегія суддів вважає необхідним ще раз наголосити на тому, що вантаж у спірних вагонах був прийнятий до перевезення відповідачем.
Приписами п. 2.1 Правил комерційного огляду поїздів та вагонів усі вагони, які прибувають і відправляються із станції де розташований пункт комерційного огляду (ПКО) оглядаються з метою виявлення та усунення несправностей, що загрожують збереженню вантажів.
Відповідно до параграфу 1 Технічних умов розміщення та закріплення вантажів на відкритому рухомому складі, правильність розміщення та закріплення вантажів перевіряє залізниця.
Згідно зі ст. 31 Статуту залізниця зобов`язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках - продезінфіковані вагони та контейнери. У випадках, коли під завантаження подано несправний за своїм технічним станом вагон або контейнер, відправник повинен відмовитися від їх використання. Якщо він цього не зробив, відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу, що сталася внаслідок технічної несправності рухомого складу, покладається на відправника. Винятки з цього правила можуть мати місце тоді, коли з матеріалів справи вбачається, що технічна несправність мала прихований характер або виникла у процесі перевезення вантажу. Прихованими є такі технічні несправності, які не могли бути виявлені відправником під час звичайного огляду вагону або контейнера. У такому разі відповідальність за незбереження вантажу покладається на залізницю.
У даному випадку, матеріали справи не містять доказів наявності несправностей на спірних вагонах в технічному відношенні, які б призвели до втрати вантажу на шляху їх слідування.
Колегія суддів відхиляє доводи скаржника стосовно того, що втрата вантажу у спірному вагоні № 53531034 відбулась не з вини залізниці, а внаслідок навантаження вантажовідправником вугілля у непридатному в комерційному відношенні для перевезення вагоні № 53531034, про що свідчать відповідний акт № 138 про технічний стан вагона (контейнера) форми ГУ-106, оскільки вказаний акт містить лише припущення щодо можливої втрати вантажу внаслідок наявності зазорів між кришками люків та хребтової балки. В той же час, комерційний акт № 410006/276 містить відомості про те, що на момент огляду у вагоні глухі торцеві стінки, решта люків щільно закриті.
За змістом ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Під час надання оцінки вказаним обставинам, апеляційний суд, у відповідності до наведеної вище статті Господарського процесуального кодексу України, виходить із того, що докази, надані на підтвердження такої обставини, є менш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Пунктом 28 Правил приймання вантажів до перевезення, встановлено, що вантажі, завантажені відправниками у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування (у т.ч. захисного) та кріплення у вагоні без перевірки маси та кількості вантажу. 
Відповідно до ст. 24 Статуту залізниць України залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначених відправником у накладній, на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення.
Згідно з ч. 3 ст. 917 Цивільного кодексу України перевізник має право відмовитися від прийняття вантажу, що поданий у тарі та (або) упаковці, які не відповідають встановленим вимогам, а також у разі відсутності або неналежного маркування вантажу.
Враховуючи, що  вантажі у вагони відкритого типу (у даному випадку, напіввагони), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, відповідач мав можливість належним чином здійснити огляд вагонів та встановити, що вказані вагони є непридатними для перевезення вантажу того виду, що були у нього завантажені відправником, та відмовитись від приймання вантажу до перевезення.
Спірний вантаж був прийнятий залізницею до перевезення без зауважень, а прибуття вантажу з недостачею відбулось у технічному відношенні справних вагонах, що встановлене комерційними актами. Встановлені комерційними актами обставини, а саме наявні поглиблення у навантаженні, свідчать про втрату частини вантажу саме під час перевезення.
Відтак, з огляду на те, що перевезення вантажу відбувалось у технічно справних вагонах, придатних для цієї господарської мети (перевезення вугілля кам`яного, марки г-газове), колегія суддів погоджується  з висновком суду першої інстанції про те, що саме відповідач повинен нести відповідальність за втрату вантажу позивача у спірних вагонах.
Аналогічні висновки викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.04.2019 у справі № 905/96/17 та в постанові від 13.03.2019 у справі № 905/748/17, в яких втрата вантажу відбулася за таких самих обставин.
Отже, доводи відповідача про підтвердження ним технічної несправності вагонів з посиланням на наявні в матеріалах справи акт про технічний стан вагонів (контейнерів) ГУ-106 станції Знам`янка Одеської залізниці № 138, колегія суддів відхиляє, як такі, що спростовані вищенаведеним.
Посилання скаржника на постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 905/858/17, як на підтвердження своїх доводів про покладення відповідальності за нестачу вантажу на вантажовідправника, апеляційним судом не приймаються з огляду на наступне.
Верховним Судом у зазначеній постанові вказано, що незбереження вантажу може бути наслідком як технічної несправності вагона, так і непридатності для перевезення певного виду вантажу (тобто у комерційному відношенні). Придатність вагона для перевезення відповідного вантажу у комерційному відношенні визначається відправником або залізницею, якщо вона здійснює завантаження. При цьому, у вказаній постанові Верховним Судом не було зроблено однозначний висновок про те, що у випадку навантаження вагону вантажовідправником залізниця звільняється від відповідальності за нестачу вантажу. Натомість, Верховний Суд наголосив на тому, що суди при вирішенні подібних спорів повинні встановлювати й інші обставини, зокрема, допустимості перевезення спірного вантажу у вагонах відкритого типу та дослідити, чи надав одержувач вантажу згоду на таке перевезення.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з  висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення у повному обсязі позовних вимог про стягнення вартості недостачі вантажу, у сумі 36  937,21 грн.
Відтак, суд першої інстанції надав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а тому дійшов цілком законного та обґрунтованого висновку про задоволення позову.
Інші доводи відповідача викладені у апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Висновки за результатами апеляційної скарги
За викладених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення місцевого господарського суду є законним та обґрунтованим.
Таким чином, судова колегія вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення не вбачається.
Судові витрати
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2022 у справі № 910/262/22 - без змін.
Матеріали справи № 910/262/22 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Головуючий суддя                                                            І.А. Іоннікова 

Судді                                                                                Ю.Б. Михальська

                                                                                К.В. Тарасенко