Справа № 161/3354/22 	Головуючий у 1 інстанції: Крупінська С. С. 	
Провадження № 22-ц/802/152/23  	  Доповідач: Киця  С. I.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
31 січня 2023 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Киці С.І.,
суддів Данилюк В. А., Шевчук Л. Я.,
секретар судового засідання Савчук Т.Ф.,
за участі представника відповідача Спіріної Ю.П.,
розглянувши цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Релігійної громади Казанської ікони Божої матері Православної церкви України села Садів Луцького району Волинської області. третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, приватний нотаріус Луцького міського нотаріального округу Курта Наталія Володимирівна про визнання недійсним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та обтяжень і запису про право власності на об`єкт нерухомого майна, за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2022 року

В С Т А Н О В И В:

Позивач  ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Релігійної громади Казанської ікони Божої матері Православної церкви України села Садів Луцького району Волинської області про визнання недійсним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та обтяжень і запису про право власності на об`єкт нерухомого майна.
Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2022 року позов залишено без розгляду у зв`язку з повторною неявкою позивача в судове засідання.
Позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на зазначену ухвалу суду. Вважає, що висновки зроблені судом без повного та всебічного з`ясування обставин, що мають значення; висновки суду не відповідають обставинам, що мають значення та вимогам закону; обставини, які суд вважав встановленими – не доведені. Зауважує, що він не був повідомлений належним чином про час та місце проведення двох останніх судових засідань із належним роз`ясненням наслідків неявки, зокрема, щодо можливості вирішення питання судом про залишення позовної заяви без розгляду. Докази належного повідомлення судом позивача про час та місце проведення судових засідань двічі поспіль в матеріалах справи відсутні. Заяви про надсилання йому судових повісток шляхом SMS повідомлення до суду не подавав. Порушення судом обов`язку завчасного повідомлення його як сторони у цій справі позбавило його права мати реальну можливість представляти свої інтереси в умовах відкритого т публічного судового розгляду та належним чином користуватися процесуальними правами. Просить скасувати ухвалу і направити просить стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати, витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20 000 грн.
В судовому засіданні в апеляційному суді представник відповідача ОСОБА_2 апеляційну скаргу не визнала, просила відмовити у її задоволенні. 
Від третьої особи Приватного нотаріуса Луцького міського нотаріального округу Курти Н. В. надійшло клопотання про розгляд справи у її відсутності.
Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_3 в судове засідання в апеляційний суд не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені судом про час та місце судового розгляду.
Дослідивши матеріали цивільної справи, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Залишаючи позов без розгляду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України, суд першої інстанції виходив з того, що позивач повторно не з`явився в судове засідання, про причини неявки суд не повідомив, заяви про розгляд справи у його відсутності не подав. 
Згідно з частиною п`ятою статті 223 ЦПК України у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
За змістом пункту 3 частини першої статті 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
З матеріалів справи встановлено, що ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 березня 2022 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за ОСОБА_1 до Релігійної громади Казанської ікони Божої матері Православної церкви України села Садів Луцького району Волинської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, приватний нотаріус Луцького міського нотаріального округу Курта Н. В. про визнання недійсним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та обтяжень і запису про право власності на об`єкт нерухомого майна. Постановлено розгляд справи проводити в порядку загального позовного провадження. Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 червня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 02 вересня 2022 року.
Копію ухвали та судове повідомлення 23 червня 2022 року направлено позивачу засобами поштового зв`язку на поштову адресу, що була вказана ним у позовній заяві ( АДРЕСА_1 ), однак таке поштове відправлення повернулось до Луцького міськрайонного суду Волинської області без вручення адресатові, про що свідчить конверт рекомендованого листа, який міститься в матеріалах справи.
Цього ж дня судом сформовано та опубліковано оголошення про виклик позивача ОСОБА_1 в судове засідання у справі на 10 год 00 хв 02 вересня 2022 року. 
Відповідно до протоколу судового засідання від 02 вересня 2022 року розгляд справи відкладено на 11 год 00 хв 03 листопада 2022 року для повторного виклику позивача в судове засідання.
На адресу позивача ОСОБА_1 02 вересня 2022 року направлено судове повідомлення про час та місце проведення наступного судового засідання, однак в матеріалах справи відсутні докази отримання ним поштового відправлення, як і відсутній конверт та рекомендоване повідомлення з відміткою про зазначення причин невручення його особі. Інших викликів в судове засідання, призначене на 03 листопада 2022 року, матеріали справи не містять.
       Колегія суддів зауважує, що на адресу суду першої інстанції 05 вересня 2022 року надійшло клопотання представника відповідача ОСОБА_2 про приєднання документів, з яких можливо встановити, що ОСОБА_1 30 травня 2022 року разом із сім`єю звільнив приміщення житлового будинку, що знаходиться в АДРЕСА_1 .
Тому висновок суду про те, що позивач не дотримався покладеного на нього ст.131 ЦПК України обов`язку повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) хоч і заслуговує на увагу, однак необхідно врахувати, що станом на 05 вересня 2022 року суду було відомо про те, що ОСОБА_1 не проживає за вищевказаною адресою, у зв`язку із чим суд мав можливість скористатися іншими передбаченими главою 7 ЦПК України способами виклику позивача в судове засідання з метою забезпечення принципів своєчасності та належності такого виклику, зокрема судовим оголошенням.
Від представника позивача ОСОБА_3 03 листопада 2022 року засобами електронного зв`язку надійшло клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку із відсутністю у нього можливості прибути в таке засідання. Просив визнати причину його неявку в судове засідання поважною, справу без його участі не розглядати та відкласти судове засідання. 
Представник відповідача ОСОБА_2 03 листопада 2022 року подала до суду клопотання про проведення судового засідання, призначеного на 11 год 00 хв 03 листопада 2022 року, у її відсутності та залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку з повторною неявкою позивача в судове засідання.
У протоколі судового засідання від 03 листопада 2022 року зазначено, що в судове засідання не з`явились учасники справи, хоча були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи. Судове засідання відкладено на 11 год 00 хв 28 листопада 2022 року.
Судову повістку про виклик в наступне судове засідання суд надіслав лише представнику позивача ОСОБА_3 за допомогою засобів мобільного зв`язку шляхом надсилання sms-повідомлення на номер телефону, вказаний ним у заяві від 03 листопада 2022 року. 
За ст. 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення завчасно. Відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.
Відповідно до ч. 13 ст. 128 ЦПК України, за наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, він може повідомлятися судом про розгляд справи з використанням засобів мобільного зв`язку шляхом направлення такому учаснику справи текстових повідомлень.
Відповідно до пункту 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73, текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду відповідної заявки. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.
Позивач в своїй апеляційній скарзі послався на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 10 листопада 2022 року у справі №440/222/19, відповідно до змісту якого довідка про доставку SMS, складена невідомою відповідальною особою щодо повідомлення учасника справи за номером телефону про зазначений розгляд справи, не є належним повідомленням, оскільки не існує передумов, передбачених частинами дев`ятою, тринадцятою статті 128 ЦПК України, для застосування такого способу сповіщення учасника справи про судовий розгляд, якщо у матеріалах справи немає відповідних заяв про виклик цього учасника до суду за допомогою засобів мобільного зв`язку.
В матеріалах справи відсутня заява позивача або його представника про виклик їх у судові засідання з використанням засобів їхнього мобільного зв`язку шляхом направлення їм текстових повідомлень. Таким чином, виклик представника позивача ОСОБА_3 у судове засідання, призначене на 28 листопада 2022 року, з використанням засобів мобільного зв`язку шляхом направлення йому текстового повідомлення не відповідав зазначеній нормі процесуального права.
Документів, які б свідчили про повідомлення позивача ОСОБА_1 про судове засідання, призначене на 28 листопада 2022 року, матеріали справи не містять.
Умовами залишення позовної заяви без розгляду у випадку повторної неявки в судове засідання позивача є: повторна, тобто друга поспіль неявка позивача в судове засідання; повідомлення позивача про судове засідання належним чином; відсутність поважних причин неявки позивача в судове засідання, або неповідомлення позивачем про причини його неявки в судове засідання; нез`явлення в судове засідання позивача перешкоджає вирішенню спору; від позивача не надходила заява про розгляд справи за його відсутності.
Висновок суду про належне повідомлення позивача та його представника про час та місце проведення судових засідань, призначених на 03 листопада 2022 року та на 28 листопада 2022 року, не підтверджується наявними у справі матеріалами.
Оскільки неналежне повідомлення позивача про розгляд справи виключає можливість застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України, висновки суду першої інстанції про залишення позовної заяви ОСОБА_1 без розгляду є помилковими.
Необхідно зазначити, що  розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права особи на справедливий судовий розгляд, а також порушенням статей 8-12, 128-130, 372 ЦПК України, які передбачають, що ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду справи, врегульовують порядок повідомлення учасників справи про дату судового засідання та наслідки неявки в судове засідання.
У пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Відповідно до ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
За наведених підстав, апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а ухвала Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2022 року - скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Відповідно до ч.2 ст.137 та ч.1 ст. 141 ЦПК України вирішення питання щодо судового збору та інших судових витрат, пов`язаних з професійною правничою допомогою адвоката, вирішуються за результатами розгляду справи, а тому на даному етапі вирішення таких питань апеляційним судом є передчасним.
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 379, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Луцького міськрайонного Волинської області від 28 листопада 2022 року у цій справі скасувати.
Справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий

Судді