ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2023 року 
м. Київ
справа № 723/796/19
провадження № 51-1357км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засудженого                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                         ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 1 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018260150000677, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Хряцька Герцаївського району Чернівецької області, проживає за адресою:  АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у с. Петрашівка Чернівецького району Чернівецької області, проживає за адресою:  АДРЕСА_2 , судимого 9 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеженняна строк 2 роки, на підставі 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2021 року визнано винуватими і засуджено:
ОСОБА_6  за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 9 листопада 2017 року та остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Ухвалено стягнути з  ОСОБА_6 і ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_8 10 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
За вироком суду  ОСОБА_6 і ОСОБА_10 засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
22 липня 2018 року приблизно о 15 год. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_10 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, перебуваючи в господарстві ОСОБА_8 , що розташоване на АДРЕСА_3 , у присутності сторонніх осіб, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи елементарні правила поведінки, порядність та добропристойність, що супроводжувалось особливою зухвалістю, маючи при собі заздалегідь заготовлений предмет для нанесення тілесних ушкоджень, а саме пістолет невстановленої марки, здійснив декілька пострілів у повітря та в бік ОСОБА_8 . При цьому  ОСОБА_10  пістолетом невстановленої марки, тобто заздалегідь заготовленим предметом для нанесення тілесних ушкоджень, який приніс із собою, не пред`являючи жодних вимог до ОСОБА_8 , наніс останньому один удар у область обличчя.
Після цього ОСОБА_6 у присутності сусідів і родичів потерпілого, які прибули на місце події та намагались припинити хуліганські дії, ігноруючи їх прохання, наніс потерпілому удари пістолетом у область обличчя та по різним частинам тіла. 
Продовжуючи свої хуліганські дії, демонстративно, не реагуючи на неодноразові зауваження сторонніх осіб, перебуваючи на вулиці села, що проходить повз господарство ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок, висловлюючись в адресу потерпілого та сторонніх осіб нецензурною лайкою, ОСОБА_6 здійснив ще декілька пострілів у повітря із наявного в нього пістолета невстановленої марки, а ОСОБА_10 - декілька пострілів в повітря та у бік потерпілого ОСОБА_8 . Після цього  ОСОБА_6 і ОСОБА_10 та інші невстановлені слідством особи поїхали з місця вчинення кримінального правопорушення на автомобілі «Шкода Октавіа», зареєстрованому в республіці Болгарія за номером НОМЕР_1 .
Діями ОСОБА_6 і ОСОБА_10 були заподіяні ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 1 лютого 2022 року вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2021 рокущодо ОСОБА_6 і ОСОБА_10 змінено: перекваліфіковано дії ОСОБА_6 і  ОСОБА_10 з ч. 4 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК і призначено кожному покарання у виді арешту на строк 1 місяць. На підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_6 і  ОСОБА_10 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності. У решті вирок залишено без змін.
Постановляючи це рішення, апеляційний суд визнав доведеним, що  ОСОБА_6 і ОСОБА_10 22 липня 2018 року приблизно о 15:00 год. прибули до господарства ОСОБА_8 , що знаходиться по АДРЕСА_3 , з метою забрати в ОСОБА_8 дружину ОСОБА_6 - ОСОБА_11 , яка проживала в потерпілого з малолітнім сином ОСОБА_6 . Перебуваючи в господарстві ОСОБА_8 , ОСОБА_6 і ОСОБА_10 на ґрунті ревнощів та особистих неприязних відносин, заподіяли потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_8 - адвокат  ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо  ОСОБА_6 і ОСОБА_10 та призначити новий розгляд провадження у цьому суді. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідивши докази, дав іншу оцінку показанням потерпілого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_11 , не оцінив у сукупності показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , унаслідок чого дійшов помилкового висновку про відсутність хуліганського мотиву в діях ОСОБА_6 і ОСОБА_10 . Надаючи свою оцінку доказам, стверджує, що ОСОБА_6 і ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК, а апеляційний суд неправильно застосував ч. 2 ст. 125 КК. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу.
Засуджений  ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги представника потерпілого. 
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Приписами ст. 438 КПК встановлено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За вимогами ст. 370 КПК законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Для постановлення такого судового рішення апеляційний суд із дотриманням визначеної главою 31 КПК процедури повинен перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості (це передбачає оцінку оскарженого судового рішення на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам провадження та дослідженим у судовому засіданні доказам), а також ухвалити рішення, яке повною мірою відповідатиме вимогам ст. 370 КПК, а також ст. 419 КПК або ст. 420 КПК.
При цьому така перевірка має бути зроблена із додержанням усіх вимог чинного законодавства, об`єктивно, неупереджено, а її результатом має бути законне та справедливе вирішення поданих апеляційних скарг для реалізації прав кожного на справедливий суд і перевірку законності й обґрунтованості оскаржених рішень суду першої інстанції.
Тобто, підтверджуючи законність оскаржених судових рішень, ухвалених судами першої інстанції, або вносячи в них зміни чи скасовуючи незаконні судові рішення, суд апеляційної інстанції тим самим виконує завдання кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК, а саме забезпечує охорону прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Одночасно для виконання указаних завдань апеляційний суд повинен вжити всіх передбачених кримінальним процесуальним законом засобів, у тому числі в певних випадках, дослідити докази у провадженні у порядку, визначеному ч. 3 ст. 404 КПК.
Разом з тим якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі.
Тому у випадку коли апеляційний суд у ході перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен безпосередньо дослідити необхідні докази. Дотримання принципу безпосередньості у такому випадку є обов`язковим, тому що дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Натомість недотримання цього принципу призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 ч. 1 ст. 7 КПК). Відповідно засада безпосередньості виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими та враховані при постановленні рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним кодексом, а отже, судове рішення відповідно до ст. 370 КПК не може бути визнано законним і обґрунтованим та згідно з ч. 1 ст. 412 КПК підлягає скасуванню.
Однак у цьому провадженні не дотримано вказаних вимог кримінального процесуального закону.
Так, як убачається з матеріалів провадження, не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_10 в якій він просив скасувати вирок місцевого суду та виправдати вказаних осіб у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК. На обґрунтування своїх вимог захисник стверджував про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час досудового розслідування, на які не зважив місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо  ОСОБА_6 та ОСОБА_10 . Окремо в апеляційній скарзі йшлося про невідповідність висновків суду фактичним обставинам, неправильну кваліфікацію дій обвинувачених, зокрема через те, що місцевим судом не було враховано причин конфлікту між ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , який за переконанням захисника, виник не з хуліганських мотивів, а був викликаний особистими неприязними стосунками через дружину ОСОБА_6 та сестру ОСОБА_10 - ОСОБА_11 . Також у апеляційній скарзі захисник заявляв клопотання про дослідження всіх доказів у провадженні.
Апеляційний суд частково погодився із твердженнями, наведеними в цій апеляційній скарзі, надав іншу оцінку доказам у провадженні, установив фактичні обставини кримінального провадження, відмінні від тих, що встановив місцевий суд щодо місця вчинення кримінального правопорушення та його мотивуза результатом чого перекваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_10 з ч. 4 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК.
Так, зі змісту вироку вбачається, що місцевий суд встановив, що за обставин, детально наведених у вироку, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 вчинили протиправні дії з хуліганських мотивів. Суспільне небезпечні дії вчинялися ОСОБА_6 та ОСОБА_10 в господарстві ОСОБА_8 , що розташоване на АДРЕСА_3 , а також поза межами цього господарства. 
При цьому суд апеляційної інстанції встановив зовсім інші фактичні обставини відповідно до яких  ОСОБА_6 та ОСОБА_10 діяли не з хуліганських мотивів, а з особистих неприязних стосунків і вчинили протиправні дії щодо  ОСОБА_8 лише в межах місця проживання потерпілого.
Одночасно всупереч ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції не містить обґрунтування недоведеності вчинення  ОСОБА_6 та ОСОБА_10 суспільно небезпечних дій, вчинених на вулиці села, що проходить повз господарство потерпілого ОСОБА_8 , де ОСОБА_6 та ОСОБА_10 демонстративно, не реагуючи на неодноразові зауваження сторонніх осіб, висловлювались нецензурною лайкою не тільки на адресу потерпілого, а й щодо сторонніх осіб; ОСОБА_6 здійснював декілька пострілів у повітря із наявного в нього пістолета невстановленої марки, а  ОСОБА_10 - декілька пострілів в повітря та у бік потерпілого ОСОБА_8 , що як визнав місцевий суд, свідчить про грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю, вчинене групою осіб з застосуванням заздалегідь заготовленого предмета для нанесення тілесних ушкоджень.
Разом з тим, зважаючи на те, що в апеляційній скарзі порушувалося питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то це потребувало перевірки матеріалів, як просив захисник у апеляційній скарзі. Тому апеляційному суду належало в установлений порядок вирішити заявлене захисником клопотання про дослідження доказів у провадженні, що зроблено не було.
Крім того, визнаючи доведеними інші фактичні обставини,апеляційний суд із власної ініціативи безпосередньо дослідив тільки заяву потерпілого  ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення, а інші докази, що були предметом дослідження суду першої інстанції, не досліджував. Апеляційний суд навіть не допитав присутніх у судовому засіданні обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , а останні лише висловили свою згоду з позицією свого захисника стосовно поданої ним апеляційної скарги.
Проте, суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення, відмінне за змістом від рішення місцевого суду, не повинен був обмежуватися дослідженням лише одного документу, тобто меншої сукупності доказів порівняно з тією яку дослідив місцевий суд. 
Ухвалення апеляційним судом рішення з встановленням нових фактичних обставин без проведення допиту обвинувачених, свідків, дослідження письмових доказів у провадженні, за умови надання іншої оцінки доказам, які суд не досліджував безпосередньо, суперечить вимогам кримінального процесуального закону (ч. 3 ст. 404 КПК).
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що в свою чергу позбавляє суд касаційної інстанції можливості перевірити правильність застосування положень ч. 2 ст. 125 КК.
Враховуючи викладене, касаційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту, за необхідності й наявності підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, яке б відповідало вимогам статей 370, 419 КПК.
У зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а запобіжний західу вигляді тримання під вартоюОСОБА_6 та ОСОБА_10 ні місцевим, ні апеляційним судами не обирався, то питання обрання запобіжного заходу судом касаційної інстанції також не вирішується. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9  задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 1 лютого 2022 рокущодо  ОСОБА_6  та  ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                          ОСОБА_3