ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий суддя у першій інстанції: Брильовський Р.М.

13 березня 2023 року	Львів	Справа № 380/10533/22 пров. № А/857/18397/22	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді:                                         Бруновської Н.В.
суддів:                                                             Хобор Р.Б., Шавеля Р.М.
розглянувши у письмовому провадженні в м.Львові апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року   у справі № 380/10533/22 за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Львівське територіальне медичне об`єднання "Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги" до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області     про   визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель, -
ВСТАНОВИВ:
03.08.2022р. позивач, Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» звернувся з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, у якому просив суд:
- визнати протиправними та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-01-18-002667-а, яка проведена КНП Львівське територіальне медичне об`єднання “Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги”.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16.11.2022р. позов задоволено. 
Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.
Апелянт просить суд, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.11.2022р. скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що Комунальне некомерційне підприємство “Львівське територіальне медичне об`єднання “Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги” є лікарняним закладом охорони здоров`я комунальним унітарним некомерційним підприємством, який зареєстрований та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з кодом 44496574, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Із змісту витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань видно, що видами економічної діяльності позивача є: 86.10 Діяльність лікарняних закладів (основний); 46.46 Оптова торгівля фармацевтичними товарами; 86.22 Спеціалізована медична практика; 86.23 Стоматологічна практика; 86.90 Інша діяльність у сфері охорони здоров`я; 47.73 Роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах.
18.01.2022р. Комунальне некомерційне підприємство “Львівське територіальне медичне об`єднання “Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги” в електронній системі закупівель “ProZorro” розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на проведення закупівлі: “Послуги з прання медичної білизни (ДК 021:2015:98310000-9 Послуги з прання і сухого чищення)”, якому присвоєно номер UA-2022-01-18-002667-a.
За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2022-01-18-002667-a, визначено переможця закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю “ГРАНД СЕРВІВС ЛЬВІВ”.
09.03.2022р. Комунальне некомерційне підприємство “Львівське територіальне медичне об`єднання “Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги” в електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
28.03.2022р. Комунальне некомерційне підприємство “Львівське територіальне медичне об`єднання “Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги” (Замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю “ГРАНД СЕРВІВС ЛЬВІВ” (Виконавець) уклали договір № 90,  за умовами якого Виконавець зобов`язується у 2022 році надавати Замовнику послуги щодо прання та сухого чищення медичної білизни, далі – “послуги”), які включають постачання і транспортування, прання, сушіння, прасування і сортування всієї білизни (постільна білизна, наволочки, рушники, спецодяг і т.д.), використовуваної Замовником, а Замовник зобов`язується приймати надані послуги з прання та чищення білизни та оплачувати їх у порядку передбаченому даним Договором.
Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області  керуючись вимогами ч.2 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”, пп.2, 15 п.10 Положення, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016р. № 8, здійснив моніторинг процедури закупівлі ID: UA-2022-01-18-002667-a в частині дотримання Комунальним некомерційним підприємством “Львівське територіальне медичне об`єднання “Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги” законодавства у сфері публічних закупівель.
01.06.2022р. в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про прийняте рішення про початок моніторингу  відповідно до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 01.06.2022р. №6-3.
За результатами моніторингу, контролюючий орган встановив, що Замовник в особі Комунального некомерційного підприємства “Львівське територіальне медичне об`єднання “Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги”  порушив вимоги абз. 1,2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі”. Не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ “ГРАНД СЕРВІС ЛЬВІВ”, визнав його переможцем та уклав з ним договір.
При цьому, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язав  Комунальне некомерційне підприємство “Львівське територіальне медичне об`єднання “Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги” здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору від 28.03.2022р. № 90 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
20.06.2022р. Південний офіс Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі № UA- 2022-01-18-002667-а.
ч.1 ст.8 Закону «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Із змісту ч.6, ч.7 ст.8 Закону «Про публічні закупівлі», видно, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
-найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
- назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
В п.1 ч.1 ст.30 Закону «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Тобто, замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
В ст.16 Закону «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
-наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
-наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
-наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
ч.1 ст.17 Закону «Про публічні закупівлі» визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в визначених випадках.
Тобто, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо саме учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям та/або наявні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.
В п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
ч.16 ст. 29 Закону «Про публічні закупівлі» визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Таким чином, замовник зобов`язаний розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у фактично поданих учасником інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим ст.16 Закону «Про публічні закупівлі», оскільки, у протилежному випадку, тендерна пропозиція такого учасника підлягатиме відхиленню на підставі п.1 ч.1 ст. 31 цього Закону.
Так, у оспорюваному висновку щодо не відповідності тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «ГРАНД СЕРВІС ЛЬВІВ» критеріям визначеним в ст.16 Закону «Про публічні закупівлі» відповідач зазначив наступне.
«За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ “ГРАНД СЕРВІС ЛЬВІВ” не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону. Так, відповідно до частини третьої Додатку 1 до тендерної документації на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати “Довідку про досвід виконання учасником аналогічного договору (із зазначенням: реквізитів, контактного номеру телефону організацій (підприємств) з якими укладено договір, суми та року виконання договору)”. Для підтвердження виконання аналогічного договору учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію аналогічного договору з додатками (специфікаціями), які зазначено у довідці про досвід виконання аналогічного договору та оригінали відгуку про виконання учасником аналогічного договору від замовника. Відгук повинен містити інформацію про реквізити договору (номер, дата), назву предмету закупівлі (договору), рік (роки) виконання договору та інформацію про виконання договору.  У складі тендерної пропозиції ТОВ “ГРАНД СЕРВІС ЛЬВІВ” надав: довідку від 16.02.2022р. № 03/02 про досвід виконання аналогічних договорів щодо надання послуг з прання білизни (файл “довідка про досвід виконання аналогічних договорів.), довідку від 16.02.2022р. № 18/02 про виконання зобов`язань за аналогічним договором (файл “довідка аналогічний договір. ”), додаткову угоду від 11.08.2021р. № 1 (файл “Додаткова угода - збільшення ціни.”) та лист відгук від 14.02.2022р. № 16-07 вих-767 (файл “Лист ”).  Однак, у складі тендерної пропозиції цього учасника відсутній договір про надання послуг від 21.01.2021р. № 20-00-21, зазначений в довідці від 16.02.2022р. № 03/02 про досвід виконання аналогічних договорів щодо надання послуг з прання білизни. Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція ТОВ “ГРАНД СЕРВІС ЛЬВІВ” підлягала відхиленню на підставі абз.1, абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону, а договір слід розірвати.»
ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.
Також, Верховний Суд  у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19. серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до ст.10 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Проте, Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).
Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.
Аналізуючи обґрунтованість рішення суб`єкта владних повноважень у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.
Таким чином, усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Крім того, підстав для відхилення пропозиції ТОВ “ГРАНД СЕРВІС ЛЬВІВ”, як такої, що не відповідає умовам тендерної документації у Замовника не було, що не спростував апелянт.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області діяв не у спосіб визначений законами та Конституцією України.
Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно  п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
В ст.242 КАС України видно, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
ст.316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Із врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують і при ухваленні оскарженого судового рішення порушень норм матеріального та процесуального права ним допущено не було, тому, відсутні підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст.229,308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області – залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року   у справі № 380/10533/22– без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Н. В. Бруновська 	
судді	 	Р. Б. Хобор 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 13.03.2023р