СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року                              м. Харків                Справа № 922/3304/21  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В.,
за участю секретаря судового засідання: Соляник Н.В.,
за участю представників сторін:
від позивача: Жирний О.С. (поза межами суду), довіреність №1-3229 від 05.12.2022;
від відповідача: Зубрич Д.О. (в залі суду), довіреність №01Др-135-1222 від 27.12.2022;
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м.Київ (вх. №213 Х/2),
на рішення  Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 (повний текст складено 30.12.2021) у справі №922/3304/21 (суддя Лаврова Л.С.),
за позовом  Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ,
до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків,
про  стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (надалі – АТ "Укртрансгаз") звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (надалі – АТ "Харківміськгаз") про стягнення 2801764,63грн заборгованості з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності, 324969,18грн пені, а також 3% річних від простроченої суми у розмірі 146728,69грн та інфляційних втрат у сумі 330289,41грн за порушення строків оплати з перевищення замовленої (договірної) потужності. 
В обґрунтування позовних вимог АТ "Укртрансгаз" посилається на те, що АТ "Харківміськгаз" не здійснило своєчасну оплату рахунків за перевищення договірної потужності за період травень - грудень 2019 року на загальну суму 2801764,63грн, чим порушено умови п.п. 2.6., 4.1., 8.4. договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015, а також права та інтереси позивача у спірних правовідносинах. У зв`язку з простроченням виконання грошового зобов`язання у вказаному розмірі позивачем на підставі п.п. 13.1, 13.5 договору, ст.ст. 258, 536, ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України (надалі – ЦК України), ч. 3 ст. 198, ст. 232 Господарського кодексу України (надалі – ГК України) нараховано відповідачу та заявлено до стягнення 324969,18грн - пені, 146728,69грн - 3% річних та 330289,41грн - інфляційних втрат. 
Рішенням Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 у справі №922/3304/21 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Приймаючи вищевказане рішення, господарський суд першої інстанції виходив з того, що відсутність укладених сторонами додатків 1, 2 до договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015 свідчить про неузгодження сторонами всіх істотних умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором і така відсутність унеможливлює встановлення обсягів перевищення замовленої (договірної) потужності та виконання положень договору в частині порядку визначення її вартості. В матеріалах справи відсутні докази внесення змін у договір, зокрема щодо договірної потужності.
Не погодившись із вищевказаним рішенням, АТ "Укртрансгаз" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області  від 28.12.2021 у справі №922/3304/21 та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. 
Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, позивач посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи, та на невідповідність висновків місцевого суду, обставинам справи.                     В обґрунтування своїх доводів, скаржник зазначає наступне:
- оскаржуване рішення прийнято при неправильному застосуванні норм матеріального права, а саме: ст.ст. 179, 180, ч. 8 ст. 181 ГК України, ст.ст. 203, 204, 638, 642 ЦК України, п. 5 глави 1 розділу І, п. 1 глави 1 розділу VIII, п.п. 10, 15 глави 1, п. 1 глави 3 розділу IX, п. 6 глави 1 розділу XI, п. 8 глави 1 розділу XI, п. 3 глави 6 розділу XII Кодексу ГТС, розділу III Кодексу ГРС;
- відповідачем не надано доказів того (враховуючи, здійснення ним кожного дня діяльності з розподілу природного газу та отримання коштів за вказані послуги), що потужність, яку він використав, для розподілу природного газу кінцевим споживачам, які розміщенні на території ліцензованої діяльності AT "Харківміськгаз", була отримана іншим шляхом (не магістральним трубопроводом), або надана іншим замовником послуг транспортування, що також є неможливим з технічної точки зору та схеми (принципу) переміщення природного газу територією України;
- умови укладеного між сторонами договору, в тому числі і щодо виконання його умов сторонами та здійснення відповідачем оплат позивачу за вказаним договором неодноразово були предметом дослідження в інших судових справах, сторонами яких також були ті ж самі сторони, зокрема це підтверджується у постановах Верховного Суду від 09.10.2019 у справі №922/1382/18, від 22.07.2021у справі №922/4053/19, від 09.09.2020 у справі №910/7339/19;
- між сторонами договору було досягнуто згоди щодо всіх істотних його умов, договір підписано уповноваженими особами та відповідачем вчинено дії, які свідчать про схвалення й прийняття до виконання вказаного правочину, договір на транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015 є чинним, а тому  підстави ставити під сумнів факт узгодження сторонами всіх суттєвих умов договору відсутні;
- суд першої інстанції, всупереч положенням ч. 2 ст. 642 ЦК України, ч. 8 ст. 181 ГК України не надав жодної оцінки діям сторін, спрямованим на фактичне виконання умов договору, а відтак не встановив правових наслідків таких дій;
- станом на 17.12.2015 підписання додатку 1 (розподіл потужності) до договору було неможливим через відсутність затверджених регулятором тарифів на розподіл потужності, при цьому суд першої інстанції у рішенні помилково вважає, що неукладення додатку 1 свідчить про невизначення розподілу потужності по кожній точці входу / виходу у пунктах приймання-передачі природного газу, оскільки така потужність, відповідно до Кодексу ГТС надається замовникам на гарантованій основі, а оператори на задоволення власних виробничо-технологічних витрат та втрат замовляють потужність віртуальної точки виходу до газорозподільної системи відповідно до вимог цього Кодексу, між тим у даному випадку відповідачем не подавалася заявка про розподіл потужностей на рік, квартал, місяць, тому позивач здійснював розподіл потужностей на період на добу вперед, як це передбачено п. 1 глави 7 розділу ІХ Кодексу ГТС;
- з огляду на те, що відповідач в порядку п. 2.4 договору не замовляв послугу фізичного транспортування природного газу за договором №1512000745 від 17.12.2015, відповідно і потреба у підписанні додатку 2 (транспортування) була відсутня як на момент укладення договору, так і у спірний період;
- посилання суду першої інстанції на правові позиції викладені у постановах Верховного Суду №903/904/19 від 23.06.2020, №915/2360/19 від 15.06.2021, №908/3104/19 від 22.06.2021, №904/2611/18 від 23.06.2021, №903/973/19 від 04.08.2021 є необґрунтованими, оскільки такі висновки суперечать висновкам, викладеним Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 19.05.2020 у справі №910/719/19, від 19.06.2019 у справі №922/2383/16, від 16.05.2018 у справі №910/5394/15-г та іншим; 
- судом першої інстанції повністю проігноровано докази позивача, а саме Акт Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №292 від 08.06.2021, згідно якого було проведено планову перевірку дотримання суб`єктом господарювання (АТ "Харківміськгаз") вимог законодавства та Ліцензійних умов розподілу природного газу, та приписано відповідачу здійснювати розрахунки з оператором газотранспортної системи за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договором транспортування природного газу;
- місцевим судом безпідставно проігноровано докази, надані позивачем, а саме, форми звітності №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" надані AT "Харківміськгаз" до НКРЕКП за березень - грудень 2019, між тим, беручи до уваги інформацію, зазначену відповідачем у вказаних формах звітності, заборгованість останнього, що є предметом розгляду даної справи, є підтвердженою та такою, яка виникла на підставі договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2022 для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.01.2022, у зв`язку з тимчасової непрацездатністю судді Лакізи В.В. для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Плахов О.В.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2022, у зв`язку з відпусткою судді Крестьянінова О.О. для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 у справі №922/3304/21; встановлено учасникам справи строк до 16.02.2022 для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань та письмових пояснень з доказами їх надсилання учасникам провадження; призначено справу до розгляду на 16.03.2022  о 10:00 год. 
16.02.2022 на адресу апеляційного суду від АТ "Харківміськгаз" надійшов відзив  на апеляційну скаргу, в якому відповідач заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Узагальнена суть заперечень відповідача зводиться до безпідставності позовних вимог з огляду на відсутність додатків до договору 1, 2, зміст яких впливає на розрахунок перевищення замовленої (договірної) потужності, відсутність первинних документів на підтвердження надання таких послуг та невиконання умов п.8.4 договору щодо направлення замовнику актів, зокрема як вказує відповідач:
- умовами укладеного між сторонами договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015 не передбачено розподіл потужності на добу наперед;
- у п. 8.1. договору передбачено, що величина договірної потужності замовника визначається згідно з величиною потужностей, визначених у додатку 1 до цього договору; при цьому, оскільки такий додаток 1 не був укладений між сторонами, відтак не було визначено розподіл потужності по кожній точці входу/виходу у пунктах приймання-передачі природного газу; тобто, розраховуючи додаткову плату за перевищення договірних потужностей, позивач використовував дані, які не були погоджені сторонами договору;
- посилання позивача на п. 1 глави 3 розділу IX Кодексу ГТС та на те, що розподіл потужності здійснювався на період на добу наперед, а тому підписання додатків 1, 2 не є обов`язковим, на думку відповідача є безпідставним, оскільки положення Закону України "Про ринок природного газу" та Кодексу ГТС чітко передбачають, що транспортування природного газу здійснюється виключно на підставі договору;
- розподіл потужності на добу наперед введено в дію постановою НКРЕКП від 22.07.2019 №580 та внесені відповідні зміни до Кодексу ГТС з травня 2019 року, однак відповідних змін до діючого договору №1512000745 від 17.12.2015 сторонами не внесено, та іншого договору на період травень - грудень 2019 року не укладалось, у зв`язку з чим в договорі №1512000745 від 17.12.2015 не передбачено розподіл потужності на добу наперед, а тому у відповідача не виникло зобов`язання перед позивачем щодо здійснення додаткової плати за перевищення потужностей;
- також, у п. 8.4 договору передбачено, що підставою для проведення розрахунку додаткової плати є дані, визначені оператором у звіті про використання договірної потужності, який надається замовнику до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем на його електронну адресу і містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та розрахунок на оплату; однак, в термін, визначений п. 8.4. договору, на електронні адреси відповідача не надходили відповідні документи, відтак умови договору в цій частині АТ "Укртрансгаз" не було дотримано;
- позивач не зазначив, яким чином здійснювався облік природного газу, враховуючи наявність додатку 3 до договору та рішення Господарського суду міста Києва по справі №910/7339/19, яким зобов`язано AT "Укртрансгаз" визначати обсяг протранспортованого природного газу згідно умов договору № 1512000745 від 15.12.2015, вказаних у додатку № 3 в редакції AT "Харківміськгаз";
- відповідач вважає посилання позивача на положення ст. 181 ГК України безпідставними, оскільки AT "Харківміськгаз" не здійснювало будь-яких дій, якими б визнавало перевищення потужностей за договором № 1512000745 від 17.12.2015;
Судове засідання у справі №922/3304/21, призначене на 16.03.2022 не відбулося у зв`язку з введення воєнного стану в Україні та перебуванням Харківської міської територіальної громади в районі проведення воєнних (бойових) дій – згідно із відповідним Переліком територіальних громад, затвердженим Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України.
11.03.2022 на адресу апеляційного суду від АТ "Укртрансгаз" надійшло клопотання, в якому позивач, посилаючись на загостренням збройної агресії РФ (у тому числі ведення бойових дій) на адміністративно-територіальній одиниці, на яку розповсюджується юрисдикція Східного апеляційного господарського суду,  просив відкласти розгляд справи №922/3304/21 до усунення обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці представників сторін (та учасників) у справі в умовах військової агресії.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.06.2022 доведено до відома учасників справи про те, що дата наступного відкритого судового засідання з розгляду справи №922/3304/21 буде визначена після усунення обставин, що становлять загрозу та небезпеку життю і здоров`ю сторін спору та інших учасників судового процесу.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.10.2022 повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 у справі №922/3304/21 відбудеться 27.10.2022 о 11:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 132 . 
12.10.2022 на адресу апеляційного суду від АТ "Укртрансгаз" надійшли додаткові пояснення, в яких позивач просить врахувати при розгляді справи правові висновки, викладені об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в  постанові від 15.07.2022 у справі №921/184/21 та Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постанові від 02.08.2022 у справі № 922/3303/21.
Крім того, до вказаних письмових пояснень позивачем долучено новий доказ, а саме, акт звіряння сум станом на 31.08.2022, підписаний між позивачем та відповідачем, який АТ "Укртрансгаз" просить долучити до матеріалів справи, оскільки, на його думку, цей документ має важливе значення для правильного вирішення спору. Так, за твердженням позивача, підписанням зазначеного акту звірки відповідач підтверджує наявність заборгованості перед позивачем з оплати перевищення замовленої потужності за період травень – грудень 2019 року, що є предметом розгляду справи №922/3304/21. На переконання позивача, має місце винятковий випадок, який об`єктивно не залежав від позивача, оскільки подати акт звірки, який підписаний сторонами лише 31.08.2022, раніше позивач не міг, а відповідач визнав наявність своєї заборгованості саме 31.08.2022 шляхом підписання акта звірки. 
Розглянувши клопотання АТ "Укртрансгаз" про долучення до матеріалів справи нових доказів, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.
За приписами ч.ч. 1, 3, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Отже, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи.
Водночас, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому статтею 269 ГПК України, незалежно від причин неподання стороною таких доказів. Саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення зазначеної норми процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якої є однозначність та передбачуваність (такий висновок викладено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21.01.2021 у справі №908/3359/19, від 03.11.2021 у справі №915/951/20).
Судовою колегією враховується, що наданий позивачем до матеріалів справи акт звірки від 31.08.2022 не існував станом на момент розгляду справи господарським судом першої інстанції (28.12.2021), що виключає можливість долучення такого доказу до матеріалів справи та надання йому правової оцінки судом апеляційної інстанції.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2022 відкладено розгляд справи №922/3304/21 на 15.12.2022 о 13:30 год. 
15.12.2022 до апеляційного суду надійшло клопотання АТ "Харківміськгаз" про призначення експертизи, в якому відповідач просить призначити у справі №922/3304/21 комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертній установі – Науково дослідному інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (м.Харків, вул.Залютінська,8). На вирішення експертизи поставити наступні питання:
- якими первинними документами підтверджується розрахунок АТ "Укртрансгаз" вартості послуг перевищення замовленої (договірної) потужності АТ "Харківміськгаз" за період з травня по грудень 2019 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"?; 
- які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано АТ "Укртрансгаз" при розрахунку вартості послуг перевищення замовленої (договірної) потужності АТ "Харківміськгаз" у травні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді, грудні 2019?;
- чи підтверджуються документально кількісні показники обсягів потужності газотранспортної системи, право користування якою було надане замовникам згідно з чинними договорами транспортування природного газу, та вільної потужності газотранспортної системи за кожну добу травня, червня, липня, серпня, вересня, жовтня, листопада, грудня 2019; кількісні показники вільної та неномінованої потужності газотранспортної системи на добу наперед за кожну добу травня, червня, липня, серпня, вересня, жовтня, листопада, грудня 2019;
- чи дійсно у травні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді, грудні 2019 існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз" від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовникам послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?;
- чи існувала в АТ "Харківміськгаз" технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій перерахованих у додатку №3 до договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015, що знаходяться у володінні та користуванні АТ "Харківміськгаз"  (на момент виникнення спірних правовідносин)?
- в яких обсягах у спірний період     (травень – грудень 2019) АТ "Укртрансгаз" закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ "Харківміськгаз" на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, перерахованих у додатку №3 до договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015, та хто власник такого закачаного природного газу? 
Витрати на проведення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи покласти на АТ "Харківміськгаз". Зупинити провадження у справі №922/3304/21 до моменту закінчення     комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи.
Обґрунтовуючи подане клопотання, відповідач посилається на необхідність здійснення перевірки правильності односторонньо здійснених позивачем розрахунків заборгованості, шляхом проведення судово-економічної експертизи, оскільки підтвердження чи спростування обставин, які входять до предмета доказування потребує спеціальних знань, наявних лише у експерта у відповідній сфері.     
З метою надання позивачу можливості надати свої пояснення щодо клопотання відповідача про призначення експертизи протокольною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.12.2022 оголошено перерву в судовому засіданні до 26.01.2023 о 14:15 год.
26.12.2022 до апеляційного суду від АТ "Укртрансгаз" надійшло клопотання про долучення судової практики, а саме постанови Верховного Суду у від 20.12.2022 у справі №904/7656/21, яка, на думку позивача, має важливе значення для правильного вирішення цього спору.
28.12.2022 до апеляційного суду від АТ "Укртрансгаз" надійшли заперечення  на клопотання відповідача про призначення екпертизи, в яких позивач не погодився із доводами відповідача про необхідність призначення експертизи у даній справі з підстав, викладених у цих запереченнях. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.01.2023 (з урахуванням ухвали від 10.02.2023 про виправлення описки) відмовлено у задоволенні клопотання АТ "Харківміськгаз" про призначення у справі №922/3304/21 комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи з огляду на суть спору, обставини, покладені в обґрунтування вказаного клопотання, а також наявні в матеріалах докази, які свідчать про відсутність необхідність у спеціальних знаннях у сфері іншій, ніж право та без яких встановити відповідні обставини неможливо. Крім того, було оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/3304/21 до 22.02.2023 о 10:00 год. 
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2023, у зв`язку з відпусткою судді Здоровко Л.М. для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 22.02.2023 були присутні та надали свої пояснення представник позивача (апелянта), який приймав участь в режимі відеоконференції, та представник відповідача, присутній в приміщенні суду.
Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити повністю. 
Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просив залишити оскаржуване рішення суду без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Відповідно до частини 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутніх представників позивача (апелянта) та відповідача, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду, 17.12.2015 між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (оператором газотранспортної системи) та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (оператором газорозподільної мережі) було укладено договір транспортування природного газу № 1512000745 (надалі - договір), але не підписали додатки 1 та 2 до нього.
За умовами п. 2.1. договору оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. 
Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 (надалі - Кодекс ГТС, в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (п. 2.2 договору).
У відповідності до п. 2.6. договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. 
Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7 договору). 
Пунктом 4.1. договору передбачено обов`язок замовника своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг.
Звертаючись до господарського суду з цим позовом АТ "Укртрансгаз" стверджує, що  укладений між сторонами договір відповідає умовам Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2497.
Підставою звернення позивача, як оператора ГТС, до суду є невиконання відповідачем, як замовником, умов договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015 в частині не здійснення оплати за перевищення замовленої потужності за період з травня по грудень 2019 року.
Відповідно до п. 3.2 цього договору оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором. Зазначеному праву оператора кореспондує обов`язок замовника не перевищувати замовлені потужності, визначені у цьому договорі, а у разі перевищення договірної потужності здійснити додаткову плату оператору, в порядку, визначеному цим договором (п. 4.1 договору).
Позивач зазначає, що вартість перевищення відповідачем розміру договірних потужностей у точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за період газового місяця розраховується за формулою наведеною в п. 8.4 договору. 
На виконання п. 8.4 договору позивач за результатами остаточної алокації відборів та подач відповідача здійснив розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці, а саме:
- за травень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 1563,85584 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 294987,00грн;
- за червень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 746,50923 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 140812,55грн;
- за липень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 920.67053 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 173664,24грн;
- за серпень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 910,89713 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 171820,70грн;
- за вересень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 922,52928 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 174 014,86грн;
- за жовтень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 1710,95983 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 322734,94грн;
- за листопад 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 2948,80640 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 556227,46грн;
- за грудень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 5129,15836 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 967502,88грн.
Всього виявлено обсяги перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 2801764,63грн.
Також, у відповідності до п. 8.4 договору позивачем було направлено на електронну адресу відповідача в Інформаційній платформі:
- рахунок №05-2019-1512000745/ від 31.05.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 294987,00грн та Звіт про використання замовленої потужності за травень 2019 року;
- рахунок №06-2019-1512000745/1000619 від 30.06,2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 140812,55грн та Звіт про використання замовленої потужності за червень 2019 року;
- рахунок №07-2019-1512000745/1000719 від 31.07.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 173664,24грн та Звіт про використання замовленої потужності за липень 2019 року;
- рахунок №08-2019-1512000745/1000819 від 31.08.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 171820,70грн та Звіт про використання замовленої потужності за серпень 2019 року;
- рахунок №09-2019-1512000745/1000919 від 30.09.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 174014,86грн  та Звіт про використання замовленої потужності за вересень 2019 року;
- рахунок №10-2019-1512000745/1001019 від 31.10.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 322734,94грн та Звіт про використання замовленої потужності за жовтень 2019 року;
- рахунок №11-2019-1512000745/1001119 від 30.11.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 556227,46грн та Звіт про використання замовленої потужності за листопад 2019 року;
- рахунок №12-2019-1512000745/1001219 від 31.12.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 967502,88грн та Звіт про використання замовленої потужності за грудень 2019 року.
Позивачем також було направлено відповідачу акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) №05-2019-1512000745/1000519 від 31.05.2019, №06-2019-1512000745/1000619 від 30.06.2019, №07-2019-1512000745/1000719 від 31.07.2019, № 08-2019-1512000745/1000819 від 31.08.2019, №09-2019-1512000745/1000919 від 30.09.2019, №10-2019-1512000745/1001019 від 31.10.2019, №11-2019-1512000745/1001119 від 30.11.2019, №12-2019-1512000745/1001219 від 31.12.2019.
Пунктом 8.4 договору передбачено, що підставою для проведення розрахунку додаткової плати є дані, визначені оператором у звіті про використання договірної потужності, який надається замовнику до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу і містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк до п`ятнадцятого числа місяця наступного за газовим місяцем.
Однак, як зазначає позивач, відповідачем не було здійснено сплату рахунків за перевищення замовленої потужності за період травень - грудень 2019 року у строки, встановлені п. 8.4 договору. У зв`язку з простроченням відповідачем зобов`язань із здійснення оплати перевищення замовленої потужності за травень - грудень 2019 року позивачем, на підставі п. п. 13.1, 13.5 договору, ст. ст. 258 (з урахуванням п. 12 Прикінцевих та перехідних положень), ст. 536, ч. 2 ст. 625 ЦК України, ч. 3 ст. 198, ст. 232 (з урахуванням п. 7 Розділу IX Прикінцевих положень) ГК України нараховано відповідачу пеню в розмірі 324969,18грн, 3% річних від простроченої суми в розмірі 146728,69грн та інфляційні втрати в розмірі 330289,41грн.
Заперечуючи проти заявлених позовних вимог відповідач вказує, що позовні вимоги є безпідставними у зв`язку з відсутністю додатків 1, 2 договору та неправильним застосуванням додатку 3, зміст яких впливає на розрахунок перевищення потужностей, невідповідністю умовам договору розподілу потужностей на добу наперед, пропуском строку позовної давності, відсутністю первинних документів на підтвердження перевищення потужності та невиконанням умов п. 8.4 договору.
Враховуючи, що відповідач виставлені позивачем рахунки за перевищення замовленої (договірної) потужності за період з травня по грудень 2019 не оплатив, внаслідок чого у нього утворилась заборгованість у розмірі 2801764,63грн, АТ "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до АТ "Харківміськгаз" про стягнення заборгованості з оплати перевищення замовленої потужності, пені, 3% річних та інфляційних втрат.
Як вже зазначалося, за результатами розгляду позовних вимог Господарським судом Харківської області 28.12.2021 ухвалено оскаржуване рішення у справі №922/3304/21, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Рішення суду мотивовано зокрема, тим, що через відсутність укладених сторонами додатків 1, 2 та договірної потужності у договорі неможливо встановити обсяги перевищення, а тому позовні вимоги про стягнення заборгованості з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності та здійснених на неї нарахувань не підлягають задоволенню; через визнання позову необґрунтованим відсутні підстави для застосування позовної давності.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції не погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для відмови у задоволенні позову з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, причиною виникнення спору у цій справі  стало питання про наявність чи відсутність підстав для стягнення заборгованості за перевищення замовленої (договірної) потужності за договором транспортування природного газу, а також нарахованих пені, 3% річних та інфляційних втрат за неналежне виконання відповідачем своїх договірних зобов`язань.
Що стосується правової природи цього договору та норм права, які підлягають застосуванню до регулювання відповідних відносин, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно з ч. 1 ст. 32 Закону "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.
За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу (абзац 2 ч. 1 ст. 32 зазначеного Закону).
Кодекс ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (п. 5 гл. 1 розд. I Кодексу ГТС, тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Натомість відповідно до ч. 1 ст. 307 ГК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
Закон "При ринок природного газу" та Кодекс газотранспортної системи визначають предмет договору транспортування як надання послуг, які можуть включати: надання доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування.
Кодекс ГТС встановлює, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування (абз. 1 п. 1 гл. 1 розд. VIII).
Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Норми ЦК та ГК України можуть застосовуватися до договору транспортування газу (як загальні норми) лише в частині, в якій вони не змінені спеціальним регулюванням, встановленим законодавством про ринок природного газу.
Договір транспортування природного газу є договором, який передбачає надання трьох видів послуг, а його істотні умови визначені ст. 901 ЦК України та спеціальним законодавством: Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС, Типовим договором.
Таким чином, укладений сторонами договір (який є договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору) за своєю правовою природою є договором про надання послуг.
Аналогічного висновку дійшла об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 15.07.2022 у справі №921/184/21.
Щодо узгодження сторонами умов надання послуги із замовлення потужності.
Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У ст. 180 ГК України деталізовані істотні умови господарського договору. Так, за приписами частин першої і третьої цієї статті зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (ч. 5 ст. 180 ГК України).
Взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС) та Типовим договором транспортування природного газу.
Кодекс ГТС є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади її функціонування. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.
Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).
За змістом ч.ч. 1 і 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.
Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
Обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається з підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування), які згідно з п. 2.8 договору є його невід`ємною частиною. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
Господарським судом першої інстанції було встановлено, що додатки 1, 2, до договору сторонами не укладалися.
За висновками місцевого господарського суду відсутність зазначених додатків свідчить про неузгодженість сторонами всіх істотних умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором.
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на таке.
Відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими що за змістом є обов`язковими, а отже, й істотними в контексті предмета договору та за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з приписів чинного законодавства, передбачена й безпосередньо законом.
Водночас, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону.
Аналогічний висновок міститься у п.49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17.
Фактичне виконання сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин приписів частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладення господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.
Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що сторонами вчинялися дії, спрямовані на виконання договору, про що зокрема свідчать звіти про використання замовленої потужності, які містять розрахунок перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю), а також акти наданих послуг та рахунки на оплату (реєстр файлів відправлених з Інформаційної платформи АТ "Укртрансгаз" на адресу АТ "Оператор газорозподільних систем "Харківміськгаз").
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 01.11.2021 АТ "Укртрансгаз" подано до господарського суду першої інстанції клопотання (вх.№25546 від 01.11.2021) про долучення до матеріалів справи доказів, а саме, копій звітів АТ "Харківміськгаз" форми №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" за період березень - грудень 2019 року, які, на думку позивача, додатково підтверджують вчинення відповідачем дій, спрямованих на виконання договору.
В обґрунтування неможливості подання цього доказу разом з позовною заявою позивач посилався на те, що на адресу AT "Укртрансгаз" відповідь НКРЕКП на адвокатський запит представника позивача надійшла лише 28.10.2021, що свідчить про відсутність в нього можливості подати цей доказ разом з позовною заявою. Крім того, позивач вказує, що НКРЕКП було оприлюднено на веб-сайті Акт №292 від 08.06.2021 планової перевірки дотримання АТ "Харківміськгаз" вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу, у тому числі за спірний період з травня по грудень 2019 року.
Суд першої інстанції ухвалою від 16.11.2021 відмовив у задоволенні клопотання позивача про долучення доказів та не надав оцінки вказаним вище  звіту та акту, мотивувавши свій висновок відсутністю підстав для визнання поважними причин пропуску процесуального строку. За висновком суду, наведені позивачем обставини не є об`єктивними та такими, що не залежали від позивача, оскільки адвокатський запит направлений до НКРЕКП листом від 04.10.2021 №128660/1, тобто майже через 2 місяці після звернення з позовом до суду та позивачем не повідомлено, що перешкоджало зробити необхідні запити та зібрати докази у встановлений процесуальним законом строк, при цьому позивач не повідомляв суд про існування доказів, які позивач не може подати разом із позовною заявою або про необхідність витребування додаткових доказів.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого суду, враховуючи наступне.
Відповідно до норм ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
За приписами ч. 2 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Згідно з ч. 4 ст. 80 ГПК України якщо доказ не може бути поданий в установлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано в зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Виходячи зі змісту ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням установленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд, за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, установлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом установлено неможливість такого поновлення (ч. 1 ст. 119 ГПК України).
Разом з цим, згідно п. 3 ч. 1 ст. 177 ГПК України завданням підготовчого провадження є, зокрема, визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.
Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання (ч. 2 ст. 177 ГПК України).
В силу п. 7, 10 ч.ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд, зокрема, з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також вирішує заяви та клопотання учасників справи.
За умовами ч. 1 ст. 184 ГПК України у строк, встановлений судом, позивач має право подати відповідь на відзив, а відповідач - заперечення.
Відповідно до ст. 166 ГПК України у відповіді на відзив позивач викладає свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх визнання або відхилення. Відповідь на відзив підписується позивачем або його представником. До відповіді на відзив застосовуються правила, встановлені ч.ч. 3 – 6 ст. 165 цього Кодексу. Відповідь на відзив подається в строк, встановлений судом. Суд має встановити такий строк подання відповіді на відзив, який дозволить позивачу підготувати свої міркування, аргументи та відповідні докази, іншим учасникам справи - отримати відповідь на відзив завчасно до початку розгляду справи по суті, а відповідачу - надати учасникам справи заперечення завчасно до початку розгляду справи по суті.
Пунктом 1 ч. 6 ст. 165 ГПК України передбачено, що до відзиву додаються. зокрема докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем.
Системний аналіз вищевказаних положень процесуального законодавства свідчить про те, що під час підготовчого засідання суд надає (встановлює) позивачу строк на подання відповіді на відзив, до якої можуть додаватися докази, якими позивач може спростувати доводи відповідача, викладені ним у відзиві на позов. 
Матеріалами справи підтверджується, що ухвалою Господарського суду Харківської області від 18.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/3304/21, призначено підготовче засідання на 07.09.2021 о 12:00 год., встановлено відповідачу  строк для подання відзиву на позов у 15 днів з дня вручення копії ухвали про відкриття провадження у справі.
У строк, встановлений судом, відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому, окрім іншого, посилався на відсутність додатків 1, 2 до договору, що, на його думку, може свідчити про неукладеність договору в частині погодження його істотних умов, в т.ч. щодо послуг перевищення замовленої (договірної) потужності.
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 06.10.2021 зобов`язано АТ "Укртрансгаз" виконати обов`язок, встановлений ст. 90 ГПК України та надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання по суті, які були поставлені відповідачем в додатку до відзиву на позовну заяву; встановлено АТ "Укртрансгаз" для надання відповідей у порядку ст. 90 ГПК України до 01.11.2021; продовжено строк проведення підготовчого провадження по справі на 30 днів до 16.11.2021 включно.
21.09.2021 позивачем в порядку ст. 166 ГПК України подано відповідь на відзив, в якому АТ "Укртрансгаз" наведено свої пояснення щодо укладеності договору та, серед іншого, зазначено, що відповідач набув права доступу до інформаційної платформи, надав повідомлення на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом, з метою авторизації їх, повноваження яких підтвердив наданням копій довіреностей. Уповноваженими особами відповідача щодобово завантажується до інформаційної платформи інформація відповідно до п. 5 глави 4 розділу IV Кодексу ГТС за формами №1-8 електронного документообігу оператора газотранспортної системи.
При цьому, 01.11.2021, тобто у встановлений судом строк для подання відповіді на відзив, позивач надав клопотання (вх.№25546 від 01.11.2021) про долучення до матеріалів копій звітів АТ "Харківміськгаз" форми №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" за спірний період березень - грудень 2019 року.
Таким чином, колегія суддів вважає, що позивачем було подано докази відповідно до норм процесуального законодавства, оскільки фактично зазначені документи (звіти) не є новими доказами, а є лише підтвердженням доводів АТ "Укртрансгаз", викладених останнім у відповіді на відзив, строк для подання якої судом було встановлено до 01.11.2021, та позивачем зазначений строк не пропущено. 
Отже, подані позивачем докази, які підтверджують доводи, викладені останнім відповіді на відзив відповідають вимогам п. 1 ч. 6 ст. 165, 166 ГПК України та подані в межах строку, встановленого судом до 01.11.2021, а відтак господарський суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання позивача про долучення копій звітів АТ "Харківміськгаз" форми №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг до матеріалів справи. 
З огляду на наведене колегія суддів приймає вказані звіти до уваги та враховує при розгляді справи.
Так, у розділі II Форми звітності №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" надані AT "Харківміськгаз" до НКРЕКП за травень - грудень 2019, яка є доказом використання відповідачем потужності (її обсягів) в точках виходу з ГТС до ГРМ, AT "Харківміськгаз" вказує обсяги використання потужностей, зазначає про використану потужність точок надходження природного газу в ГРМ в тому числі і від газотранспортної системи. Вказані звіти подаються до НКРЕКП безпосередньо самим відповідачем, підписані головним бухгалтером та керівником AT "Харківміськгаз".
Постановою НКРЕКП №1437 від 12.07.2017 було внесено зміни, у тому числі до Кодексу ГРС та Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2497 від 17.12.2015, та ринок природного газу перейшов на щодобові операції, для забезпечення найбільш ефективної торгівлі природним газом. Також, було внесено зміни до Кодексу ГТС, зокрема, запроваджено роботу інформаційної платформи. Ця постанова набрала чинності з 01.08.2018.
Відповідно до Кодексу ГТС в редакції від 01.08.2018, інформаційна платформа - це електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується оператором ГТС, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього Кодексу (далі - інформаційна платформа).
Таким чином, з 01.08.2018 Кодекс ГТС передбачає функціонування інформаційної платформи, яка істотно змінила процедуру взаємодії між суб`єктами ринку природного газу. Функціонування платформи забезпечує оператор ГТС (функції якого на момент виникнення спірних правовідносин виконувало АТ "Укртрансгаз") задля надання послуг транспортування природного газу відповідно до Кодексу ГТС. Платформа дозволяє автоматизувати процеси електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу - оператором ГТС, операторами ГРМ та замовниками послуг транспортування газу. Платформа дозволяє операторам ГТС та ГРМ бачити статус небалансів замовників послуг транспортування газу. Інформаційна платформа почала працювати в штатному режимі з 01.03.2019.
Подібні висновки наведені у постанові Верховного Суду від 28.07.2021 у справі №927/1041/19.
Постановою №580 НКРЕКП, яка набрала чинності з 01.05.2019, внесені зміни до Кодексу ГТС, якими, зокрема, змінено періоди доступу до потужності (запроваджено доступ до потужності на період на добу наперед).
Тобто з моменту внесення відповідними постановами НКРЕКП (які є обов`язковими до виконання суб`єктами ринку природного газу відповідно до частин 5, 9 ст. 14, п. 1 ч. 1 ст. 17 Закону "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики і комунальних послуг", пунктів 1, 7, 11 ч.3 ст.4 Закону "Про ринок природного газу") змін до Кодексу ГТС, зокрема, щодо запровадження інформаційної платформи та замовлення газової потужності на добу на перед (п.2 гл.1 розд.ІХ Кодексу ГТС у відповідній редакції), оператор ГТС фактично був зобов`язаний здійснювати власну діяльність та надавати послуги транспортування природного газу (в тому числі щодо розподілу потужності) саме відповідно до таких змін.
При цьому Верховний Суд у постанові від 20.12.2022 у справі №904/7656/21 (щодо стягнення заборгованості з оператора ГРМ за послуги з перевищення договірної потужності за період травень-грудень 2019 року) надав висновок про те, що учасники ринку природного газу повинні дотримуватися правил, визначених Кодексом ГТС у відповідній редакції на момент надання відповідних послуг, навіть якщо відповідні зміни не були внесені до договору транспортування природного газу, укладеного сторонами. 
Згідно з п. 1, 2, 10 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи надає право користування потужністю точок входу / виходу на прозорих та недискримінаційних засадах відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу. Розмір потужності, що надається замовнику послуг транспортування в точці входу / виходу, визначається відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу. Доступ до потужності надається оператором газотранспортної системи на такі періоди: 1) річний - потужність в визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий рік, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового року; 2) квартальний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий квартал, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового кварталу (квартали газового року починаються 01 жовтня, 01 січня, 01 квітня або 01 липня відповідно); 3) місячний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий місяць, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового місяця (місяці - починаються кожного першого дня газового місяця); 4) на добу наперед - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газову добу, з постійним потоком протягом газової доби, наступної за газовою добою, у якій відбувся розподіл потужності. Потужність віртуальної точки виходу до газорозподільних систем надається замовникам послуг транспортування відповідно до вимог цього Кодексу на гарантованій основі. Загальна потужність кожної віртуальної точки виходу до газорозподільної системи дорівнює сумі технічних потужностей усіх фізичних точок виходу до газорозподільної системи, які вона об`єднує.
Потужність віртуальної точки виходу до газорозподільних систем надається замовникам послуг транспортування відповідно до вимог цього Кодексу на гарантованій основі. Оператори газорозподільних систем для забезпечення транспортування природного газу, необхідного для покриття власних виробничо-технологічних витрат та втрат, замовляють потужність віртуальної точки виходу до газорозподільної системи відповідно до вимог цього Кодексу (п. 10 гл. 1 розд. IX Кодексу ГТС).
Отже, здійснення господарської діяльності відповідачем як оператором ГРМ з розподілу природного газу знаходиться у прямій залежності від того, що з газотранспортної системи позивача мають надходити до газорозподільної системи відповідача обсяги природного газу, які останній розподіляє приєднаним до його мережі споживачам. У випадку неукладання додатку 1 відповідачем як замовником послуг транспортування не визначається замовлений обсяг потужності, право користування яким позивач як оператор газотранспортної системи надає на гарантованій (постійній) та/або переривчастій основі на річний, квартальний або місячний період.
Використання гарантованої та/або переривчастої потужності на добу наперед не обумовлюється підписанням вказаного додатку 1.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.07.2022 у справі №921/184/21.
Отже, виходячи зі змісту положень п.п. 2.3., 2.7. договору №1512000745 від 17.12.2015, у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби додатки 1, 2 до договору не укладаються, що помилково не було враховано судом першої інстанції.
При цьому слід зазначити, що учасники ринку природного газу повинні дотримуватись правил, визначених Кодексом ГТС у відповідній редакції на момент надання відповідних послуг. Викладене спростовує доводи відповідача та висновки суду першої інстанції про те, що спірним договором не передбачено умов отримання замовником послуг з розподілу потужності на добу наперед.
Щодо аргументів відповідача стосовно того, що додаток 1 не укладений між сторонами, відтак не був визначений розподіл потужності по кожній точці входу/виходу у пунктах приймання-передачі природного газу, тобто, розраховуючи додаткову плату за перевищення договірних потужностей позивач використовував дані, які не узгоджені сторонами, суд зазначає наступне.
За конкретних обставин справи відсутність факту приведення умов договору транспортування природного газу у відповідність до нових правил ринку природного газу не звільняє учасників такого ринку від обов`язку дотримання правил визначених Кодексом ГТС у відповідній редакції на час надання послуг, оскільки у договорі визначено послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором, тобто зобов`язано Оператора ГТС здійснити розподіл потужності на добу наперед на 01.05.2019 на підставі поданих замовниками послуг транспортування номінацій, урахувавши попередньо розподілену потужність у кожній окремій точці входу/виходу до/із газотранспортної системи.
Аналогічний правовий висновок викладено у п. 38 постанови Верховного Суду від 02.08.2022 у справі №922/3303/21.
Не зважаючи на те, що обов`язок привести договір транспортування природного газу покладається на обидві сторони, фактично всі негативні наслідки невчинення таких дій у виді звільнення від обов`язку оплачувати відповідні послуги, судом першої інстанції були покладені на одну із сторін - позивача у справі.
Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу (ч.ч. 1, 2 ст. 193 ГК України).
Зазначені вимоги повною мірою вимагають від учасників правовідносин діяти не тільки відповідно до законодавства, а й у необхідних випадках за аналогією права (ст. 8), за звичаями ділового обороту (ст. 7); добросовісно, при здійсненні своїх прав утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб; не допускати дії з наміром завдати шкоди іншій особі, а також дій, що є зловживанням правом в інших формах; при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства тощо (ст. 13 ЦК України). Водночас особа не може бути примушена до дій, що не є обов`язковими для неї, або дій, що знаходяться поза межами актів цивільного законодавства або договору. При цьому особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства (ст. 14 ЦК України).
Норми законодавства, які містять принципи цивільних правовідносин, спрямовують учасників цивільного обороту діяти добросовісно, у межах законодавства та договору, намагаючись використовувати свої права до того ступеня, щоб не порушити права іншої особи. Порушення цього балансу добросовісної поведінки учасників правовідносин та встановлення судами недобросовісної поведінки може мати наслідком відмову в захисті порушеного права або покладання зобов`язань для відновлення права, порушеного недобросовісною поведінкою (див. mutatis mutandis, з урахуванням відповідних відмінностей п.п. 6.30 - 6.33 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.02.2022 у справі №761/36873/18).
За таких умов відповідач, як замовник послуг транспортування, не позбавляється права доступу до потужності та права замовити потужність на добу наперед.
Як вже вказувалось, здійснення господарської діяльності відповідачем як Оператором ГРМ з розподілу природного газу знаходиться у прямій залежності від того, що з газотранспортної системи позивача мають надходити до газорозподільної системи відповідача обсяги природного газу, які останній розподіляє приєднаним до його мережі споживачам.
Відповідно для цього відповідач повинен мати безпосередній доступ до газотранспортної системи, який забезпечується у місцях фізичного з`єднання з нею, тоді як право користування газотранспортною системою, зокрема, її потужністю на точках входу та виходу, право використання кожного виду потужності виникає на підставі договору (п. 1 гл. 3 розд. І, п. 1 гл. 1 розд. IX Кодексу ГТС).
Положеннями Кодексу ГТС (п. 10 гл. 1 розд. IX Кодексу ГТС) на відповідача покладається обов`язок замовити гарантовану потужність для забезпечення транспортування природного газу, необхідного для покриття власних виробничо-технологічних витрат та втрат.
При наданні доступу до гарантованої потужності оператор газотранспортної системи зобов`язаний надавати право користування визначеним обсягом потужності на гарантованій (постійній) основі (абз. 1 п. 4 гл. 1 розд. IX Кодексу ГTC).
При наданні переривчастої потужності оператор газотранспортної системи зобов`язаний надавати право користування визначеним обсягом потужності, якщо для цього є технічна можливість, але має право в будь-який час (із додержанням мінімального часу на повідомлення про переривання) перервати надання послуги, якщо транспортування технічно неможливе (абз. 2 п. 4 гл. 1 розд. IX Кодексу ГTC).
Таким чином, у випадку не укладання додатку 1 відповідачем, як замовником послуг транспортування, не визначається обсяг замовленої потужності, право користування яким позивач, як Оператор ГТС, зобов`язаний надавати на гарантованій (постійній) та/або переривчастій основі.
Водночас, правом користування потужністю з обмеженнями є право одночасного користування потужністю точки входу та точки виходу на міждержавному з`єднанні; право одночасного користування потужністю точки входу/виходу на міждержавному з`єднанні та точки виходу/входу до/з газосховища чи групи газосховищ.
Право одночасного користування потужністю точки виходу на міждержавному з`єднанні та точки входу з газосховища чи групи газосховищ може бути надане замовнику послуг транспортування виключно на обсяги природного газу, які були подані на точку виходу до газосховища чи групи газосховищ на умовах користування потужністю з обмеженнями (п. 1 гл. 8 розд. IX Кодексу ГTC).
Виходячи з положень п. 1 гл. 8 розд. IX Кодексу ГТС право користування потужністю з обмеженнями надається суб`єктам, які транспортують обсяги природного газу через територію України, подаючи та відбираючи його на точках входу/виходу на міждержавному з`єднанні, тобто на кордоні з Україною, а також суб`єктам, які транспортують обсяги природного на територію України з метою його зберігання у газосховищах України, подаючи його на точку входу на міждержавному з`єднанні, на кордоні з Україною, та відбираючи його на точці виходу до газосховища, або таким же чином, але в зворотному напрямку.
Відповідач в силу свого єдиного виду господарської діяльності (розподіл природного газу споживачам) не відноситься до тих суб`єктів, які отримують доступ до потужності точок входу/виходу на міждержавному з`єднанні для транзиту Україною, а тому право користування потужністю з обмеженнями відповідачу в принципі надано бути не може, відповідно такий вид потужності не може бути замовлений відповідачем, у зв`язку з чим додаток 2 з ним не укладається.
Разом з тим, доступ до потужності точок входу/виходу на добу наперед надається на підставі укладеного договору транспортування та номінації (для точок міждержавного з`єднання - номінації/реномінації), підтвердженої оператором газотранспортної системи, відповідно до глави 1 цього розділу та вимог розділу XI цього Кодексу (п. 1 гл. 7 розділу IX Кодексу ГТС).
У випадку, якщо обсяг природного газу, визначений у номінації (для точок міждержавного з`єднання - номінації/реномінації), поданій замовником послуг транспортування, перевищує величину суми вже розподіленої йому потужності на річний, квартальний та місячний періоди, то вважається, що замовник послуг транспортування на величину перевищення подав заявку на розподіл потужності на добу наперед.
Підтверджена оператором газотранспортної системи номінація на газову добу (для точок міждержавного з`єднання - номінація/реномінація) є підтвердженням розподілу потужності на добу наперед (на величину перевищення обсягом природного газу, визначеним у номінації, величини суми вже розподіленої замовнику послуг транспортування потужності на річний, квартальний та місячний періоди) (п. 2 гл. 7 розд. IX Кодексу ГТС).
Якщо замовник послуг транспортування природного газу не надав номінацію на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, то вважається, що замовником було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу (п. 8 гл. 1 розд. XI Кодексу ГТС).
Виходячи з вказаних положень Кодексу ГТС, відповідачу як замовнику послуг транспортування, який не замовив гарантовану чи переривчасту потужність, за потреби може бути розподілена потужність на період однієї газової доби на підставі підтвердженої номінації у разі її подання.
Оплата послуг розподілу потужності у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби пов`язується обсягами, вказаними у номінації/реномінації, що подається замовником Оператору ГТС з обов`язковою передоплатою в розмірі вартості послуги доступу до потужності, яку замовник сам визначив в поданій Оператору ГТС номінації.
При цьому розрахунок вартості такої послуги здійснюється з урахуванням тарифу, встановленого Регулятором для відповідних точок входу та виходу, а не додатками 1 та 2 до договору.
За змістом п. 2 гл. 2 розд. ХV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи вчиняє дії, які дозволяють уникнути можливості виникнення перевантажень, зокрема стягує із замовника послуг транспортування додаткову оплату за перевищення потужності відповідно до договору транспортування.
Як зазначено вище, відповідно до п. 3.2 спірного договору оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором.
У випадку перевищення замовником розміру договірних потужностей у точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за період газового місяця замовник сплачує додаткову плату, яка розраховується за формулою наведеною в п.8.4. договору.
На виконання п. 8.4. договору №1512000745 від 17.12.2015 позивач за результатами остаточної алокації відборів та подач відповідача здійснив розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці (за травень - грудень 2019 року), встановив величину використаних відповідачем обсягів потужності точок входу/виходу.
Підставою для проведення розрахунку додаткової плати є дані, визначені оператором у звіті про використання договірної потужності, який надається замовнику до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу і містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк до п`ятнадцятого числа місяця наступного за газовим місяцем.
Як вбачається зі звітів про використання замовленої потужності, оскільки відповідач не надав номінації на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, вважається, що замовник подав нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу, а тому вся потужність, яка була йому надана, є перевищенням замовленої договірної потужності. Відповідні звіти фіксують обсяги перевищення розміру використаної потужності над замовленою подобово.
Сумарні обсяги за результатами місяця (період травень - грудень 2019 року) містяться у відповідних актах наданих послуг, звітах та рахунках, наявних в матеріалах даної справи (а.с.15-46, т.1).
Вказані звіти та рахунки позивачем було направлено на електронну адресу відповідача в Інформаційній платформі, а також перелічені вище акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності).
На підтвердження факту направлення вказаних документів відповідачу позивач надав Реєстр відправлених файлів з інформаційної платформи АТ "Укртрансгаз" (а.с.47, т.1).
У свою чергу, АТ "Харківміськгаз", подаючи повідомлення про створення (видалення або коригування) облікового запису уповноважених осіб користувача інформаційної платформи довів до відома позивача про своїх уповноважених осіб, що мають право доступу до інформаційної платформи від імені користувача платформи, вказав відповідні електронні адреси осіб, які є уповноваженими користувачами платформи та можуть вчиняти всі дії, необхідні для виконання договору.
З наведеного вбачається, що АТ "Укртрансгаз", надсилаючи відповідні звіти, рахунки та акти відповідачеві через інформаційну платформу, автоматично надсилає їх на електронну адресу уповноважених осіб відповідача, за допомогою яких здійснюється обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та оператором газотранспортної системи.
Колегія суддів зазначає, що сумарні обсяги (в тому числі подобові дані) за результатами місяця (період травень - грудень 2019 року) містяться у відповідних звітах та рахунках, наявних в матеріалах даної справи.
Факт отримання вказаних документів не спростовано відповідачем. Крім того, у разі необхідності, відповідач не був позбавлений права звернутися до позивача з вимогою про надсилання на його адресу необхідних документів, однак, докази такого звернення в матеріалах справи відсутні.
Наведеним спростовуються доводи відповідача про невиконання позивачем п.8.4. договору в частині направлення звітів на електронну адресу AT "Харківміськгаз".
Послуги, які надаються за договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором та замовником актами наданих послуг, підписаними їх уповноваженими представниками (розділ ХІ договору).
Між тим, замовник не підписав направлені йому оператором акти наданих послуг, не надав у письмовій формі мотивовану відмову від підписання таких актів та не оплатив рахунки за перевищення замовленої потужності за спірний період.
При цьому не підписання відповідачем актів наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами не спростовує того факту, що позивачем фактично надавались відповідачу послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами у зазначений вище період, оскільки відповідач де-факто впродовж зазначеного періоду отримував послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами від позивача як оператора газотранспортної системи України, що відповідачем також не спростовано.
Одночасно слід зазначити, що згідно з п.п. 7.1., 7.3. договору вартість послуг, зокрема розподіл потужності, розраховується за тарифами, які встановлюються Регулятором. Тарифи, передбачені пунктом 7.1. цього договору є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору.
Постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 встановлено тимчасові тарифи на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для AT "Укртрансгаз", яка в частині застосування тарифу для точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем набрала чинності з 01.05.2019. На послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем в/з газотранспортну(ої) систему(и), встановлено тариф у розмірі 157,19грн за 1000 куб. метрів на добу без ПДВ.
Такий тариф затверджено відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифів на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на основі багаторічного стимулюючого регулювання, затвердженої постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2517, згідно з пунктом 4 розділу І якої тариф на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу замовленої потужності, вираженої в 1000 м3 (одиницях енергії) до одиниці часу в точках входу в газотранспортну систему та точках виходу з газотранспортної системи.
Згідно з актами наданих послуг, копії яких містяться в матеріалах справи (а.с.15-22, т.1) тариф, який застосував позивач для розрахунку вартості перевищення замовленої потужності, є тарифом, встановленим регулятором у відповідній точці виходу.
Обставини щодо транспортування природного газу у спірний період відповідачем не заперечуються.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що акти наданих послуг перевищення замовленої (договірної) потужності, звіти про використання замовленої потужності та рахунки на оплату за період з травня по грудень 2019 року є належними та допустимими доказами, які підтверджують заявлені позовні вимоги в частині стягнення основної заборгованості у сумі 2801764,63грн.
Проте відповідачем, всупереч умовам договору, оплата за надані послуги замовленої (договірної) потужності та за перевищення замовленої (договірної) потужності за період травень - грудень 2019 року своєчасно та у повному обсязі не здійснена.
Висновки місцевого суду про те, що оскільки обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування), яких сторонами не було укладено, тобто до договору не було внесено змін, які б врегульовували надання послуги розподілу потужності, тому така потужність не передбачена договором і у позивача відсутні підстави для стягнення з відповідача перевищення замовленої потужності, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на те, що відсутність факту приведення умов договору транспортування природного газу у відповідність до нових правил ринку природного газу не звільняє учасників такого ринку від обов`язку дотримання правил, визначених Кодексом ГТС у відповідній редакції на момент надання послуг.
Що стосується доводів відповідача про те, що сторонами не було узгоджено умов надання послуги із замовлення потужності, колегія суддів зазначає таке.
Згідно п.п. 1 та 9 гл. 1 розд. VIII Кодексу ГТС договір транспортування природного газу передбачає можливість надання оператором ГТС замовнику таких видів послуг: 1) доступ до потужності в точці входу або виходу з газотранспортної системи; 2) замовлення фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтвердженої номінації; 3) вчинення дій з врегулювання добового небалансу.
У п. 2 гл. 2 розд. ІХ Кодексу ГТС передбачено, що у договорі транспортування природного газу чи його окремому додатку зазначаються: точки входу та / або виходу; обсяг розподіленої (договірної) потужності; період (річний, квартальний, місячний); тип потужності (гарантована чи переривчаста, потужність з обмеженнями); строк, на який потужність була розподілена.
Укладений між сторонами договір містить розділ ІІ "Предмет договору", у п.2.1 якого зазначено, що за цим договором оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість такої послуги.
Пунктом 2.4 договору передбачено, що обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору.
Згідно з п. 2.8 договору додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору; додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор ГРМ, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
Пунктом 6.1 договору передбачено, що оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужностей).
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору ГТС здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС (п.2.5 договору).
Пунктом 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГТС передбачено, що доступ до потужності надається Оператором ГТС на такі періоди: річний, квартальний, місячний, на добу наперед.
При цьому на добу наперед - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газову добу, з постійним потоком протягом газової доби, наступної за газовою добою, у якій відбувся розподіл потужності (пп. 4 п. 2 гл. 1 розд. ІХ Кодексу ГТС).
Відповідно до п. 1 гл. 7 розд. IX Кодексу ГТС доступ до потужності точок входу/виходу на добу наперед надається на підставі укладеного договору транспортування та номінації (для точок міждержавного з`єднання - номінації / реномінації), підтвердженої оператором ГТС, відповідно до гл. 1 цього розділу та вимог розд. ХI цього Кодексу.
З наведеного вбачається, що укладення додатка 1 (розподіл потужності) є обов`язковими, крім випадків надання доступу на добу наперед, які надаються у разі подання замовником оператору ГТС відповідних номінації/реномінації.
Відповідно до п. 1 гл. 1 розд. ХІ Кодексу ГТС номінації подаються замовниками послуг транспортування на відповідну добу в розрізі кожної точки входу / виходу. Номінація / реномінація надається через інформаційну платформу Оператора ГТС (п.7 гл.1 розд. ХІ Кодексу ГТС).
Номінація - попереднє повідомлення, надане замовником послуг транспортування оператору газотранспортної системи, стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу (п. 5 гл. 1 розд. І Кодексу ГТС).
Реномінація - заявка на зміну підтвердженої номінації (п. 5 гл. 1 розд. І Кодексу ГТС).
Інформація, що міститься в номінації, попередньо погоджується оператором ГТС в порядку, визначеному розд. ХІ Кодексу ГТС, та є достатньою для надання послуг транспортування. Неподання номінації унеможливлює надання оператором ГТС замовнику послуг транспортування.
Тобто, замовник може отримувати послуги розподілу потужності лише у разі укладення додатка 1 або у разі, якщо доступ до потужності надається на добу наперед, за умови подання замовником відповідних номінацій / реномінацій через інформаційну платформу в порядку, передбаченому розд.ХІ Кодексу ГТС. Подання номінації/реномінації фактично є достатньою для надання послуг транспортування (розподіл потужності). Неподання номінації/реномінації унеможливлює надання оператором ГТС замовнику таких послуг.
Відповідні висновки наведені у постанові Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/184/21, які враховуються судом апеляційної інстанції при розгляді справи.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що навіть за умови відсутності укладених додатків 1, 2 до договору не можна вважати, що сторони не погодили умови надання послуг із замовлення добової потужності.
Відносно додатку 3 до договору "Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу", то судом апеляційної інстанції встановлено, що такий додаток був підписаний між сторонами договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015, а також не заперечується відповідачем.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що АТ "Харківміськгаз" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до АТ "Укртрансгаз" про визнання неправомірними дії АТ "Укртрансгаз" по визначенню обсягів протраспортованого природного газу за вузлами обліку природного газу, що не вказані у додатку №3 договору транспортування природного газу №1512000745-09/15-553 від 17.12.2015 року, вказано про таке.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 09.12.2019 у справі №910/7339/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2020, позовні вимоги АТ "Харківміськгаз" в частині вимог по визначенню обсягів протранспортованого природного газу по вузлам обліку, що вказані у додатку №3 договору - задоволені.
В межах справи №910/7339/19 судами було встановлено, що здійснення АТ "Укртрансгаз" всього обліку протранспортованого природного газу протягом липня 2018 року - лютого 2019 року було здійснено з порушенням умов договору. Так, облік послуг транспортування, до складу яких входять і послуги балансування обсягів природного газу (п.п. 2.1, 2.3 договору), у період з січня 2018 року по квітень 2019 року було здійснено АТ "Укртрансгаз" на підставі приладів обліку, які не передбачені умовами додатку №3 до договору та які були неналежним чином введені в експлуатацію і не прийняті в експлуатацію АТ "Харківміськгаз", що призвело до розбіжностей у визначенні обсягів протранспортованого газу.
Разом з цим, у даній справі позивачем заявлено вимоги про стягнення послуг перевищення замовленої (договірної) потужності за інший період (травень – грудень 2019 року), при цьому, в обґрунтування свої заперечень відповідачем не надано будь-яких належних та допустимих у розумінні ст.ст. 76 – 77 ГПК України доказів на підтвердження того, що позивач здійснював облік газу за цей період в точках обліку, які не узгоджені між сторонами в додатку №3 до договору №1512000745 від 17.12.2015.  
При цьому, відповідач, отримавши від позивача через Інформаційну платформу звіти про використання замовленої потужності, які містять розрахунок перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю), а також акти наданих послуг та рахунки на оплату мав право, однак не направив жодних заперечень щодо здійснення позивачем обліку протранспортованого природного газу за період травень – грудень 2019 року, а також не надав документального підтвердження того, що такий облік було здійснено некоректно чи з порушенням умов договору або закону.
Також, в процесі розгляду справи судом першої інстанції та під час апеляційного провадження відповідачем не спростовано розрахунок позивача, а також не зазначеного будь-якого іншого обсягу наданих послуг замовленої потужності. 
Отже, враховуючи, що відповідачем у встановленому законом порядку не підтверджено того, що обсяг протранспортованого позивачем газу обліковувався не за допомогою комерційних вузлів обліку газу, які зазначені у погодженому між сторонами додатку №3, шляхом використання АТ "Укртрансгаз" даних будь-яких інших приладів обліку, колегія суддів зазначає, що відповідачем не спростовано визначеного позивачем обсягу перевищення АТ "Харківміськгаз" замовленої потужності.
Щодо формули, за якою АТ "Укртрансгаз" розраховано величину перевищень замовленої (договірної) потужності, то вона відповідає визначенню, передбаченому умовами Кодексу. 
Так, відповідно до п. 15 гл. 1 розд. IX Кодексу ГТС величина використаних замовником послуг транспортування обсягів потужності точок входу/виходу дорівнює величинам остаточних алокацій щодобових подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу у відповідних точках входу/виходу. Відповідальність за перевищення замовлених потужностей несуть замовники послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу.
Враховуючи, що відповідач не надав номінацію на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, тому вважається, що замовником було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу, а вся потужність, яка надавалась АТ "Харківгаз", є перевищенням замовленої договірної потужності.
Таким чином, позивач, за результатами співставлених остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за травень-грудень 2019 року, на підставі щомісячних актів приймання-передачі газу та на підставі інформації, поданої відповідачем до інформаційної платформи, встановив величину використаних відповідачем обсягів потужності точок входу/виходу, яка складає 14853,388 тис.м3/добу на загальну вартість 2801764,63грн.
Окрім того, позивачем на спростування тверджень відповідача про неукладеність договору транспортування природного газу №512000745 від 17.12.2015 до матеріалів справи надано Акт №292 від 08.06.2021 планової перевірки дотримання АТ "Харківміськгаз" вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу, у т.ч. за спірний період з травня по грудень 2019 року.
Вказаний акт свідчить про встановлення Регулятором (НКРЕКП) у відповідності до його повноважень, визначених п.п. 1, 11 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції на дату складання такого акту), не тільки того факту, що укладений між АТ "Укртрансгаз" та АТ "Харківміськгаз" договір транспортування природного газу №512000745 від 17.12.2015 за формою та змістом відповідає Типовому договору транспортування природного газу, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2947, але й факт отримання відповідачем в межах розглядуваного договору транспортування природного газу послуг, а також послуг замовленої потужності та перевищення таких послуг. У вказаному Акті НКРЕКП №292 від 08.06.2021 зафіксовано, що станом на 31.12.2020 борг АТ "Харківміськгаз" перед АТ "Укртрансгаз" за отримані 2019 році послуги становить 2801,74 тис.грн, тобто в тій сумі, яка є предметом даного судового розгляду. 
За наслідками перевірки, Регулятором (НКРЕКП) встановлено порушення АТ "Харківміськгаз" пп. 28 п. 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 в частині здійснення розрахунків із оператором газотранспортної системи за надані послуги у строки та на умовах, визначених договором транспортування.
Крім того,  враховуючи прострочення відповідачем зобов`язань із здійснення оплати перевищення замовленої потужності за травень - грудень 2019 року позивачем на підставі п.п. 13.1, 13.5 договору, ст.ст. 258, 536, ч. 2 ст. 625 ЦК України, ч. 3 ст. 198, ст. 232 ГК України нараховано відповідачу пеню в розмірі 324969,18грн, 3% річних від простроченої суми в розмірі 146728,69грн та інфляційні втрати в розмірі 330289,41грн.
За загальними правилами виконання зобов`язання, що містяться у ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (ч. 1 ст. 61 ЦК України).
Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до пунктів 13.1., 13.5. договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
Частиною 2 ст. 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Таким чином, встановивши обставини надання позивачем та отримання відповідачем послуг перевищення замовленої (договірної) потужності у період з травня по грудень 2019 року, неоплату відповідачем відповідних послуг, а також перевіривши розрахунок заявлених позивачем до стягнення сум, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення основного боргу, а також нарахованих позивачем сум пені, інфляційних втрат та 3% річних.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції розмір нарахованих позивачем сум боргу, пені, 3% річних та інфляційних втрат не спростовувався відповідачем.
Враховуючи відсутність доказів сплати вищевказаної заборгованості, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог  про стягнення 2801764,63грн заборгованості з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності, 324969,18грн пені, 3% у розмірі 146728,69грн та інфляційних втрат у сумі 330289,41грн. 
Щодо аргументів відповідача про пропуск позивачем позовної давності, то, як вже зазначалось апеляційним судом вище, договір транспортування природного газу за своєю правовою природою не є договором перевезення вантажу, натомість фактично є договором надання послуг в розумінні Глави 63 ЦК України.
При цьому, чинне законодавство не встановлює спеціальних правил перебігу позовної давності для договорів надання послуг та, зокрема, для договорів транспортування природного газу. Також відповідні спеціальні правила не визначені і укладеним сторонами Договором. Тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню загальні правила перебігу позовної давності, визначені Главою 19 ЦК України.
Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постановах від 26.09.2022 у справі № 906/527/21, від 31.08.2022 у справі № 909/537/21.
Частиною 1 ст. 257 ЦК України передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Згідно з абз. 1, 2 ч. 5 ст. 261 ЦК Укарїни за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. За зобов`язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред`явити вимогу про виконання зобов`язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.
Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що основна заборгованість у відповідача перед позивачем за перевищення замовленої договірної потужності виникла за період травень – грудень 2019 року.
Відтак, враховуючи положення п. 8.4. договору, яким передбачено, що замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк до п`ятнадцятого числа місяця наступного за газовим місяцем, суд апеляційної інстанції зазначає, що позовна давність для таких вимог спливає з 15.06.2022 по 15.01.2023 відповідно по кожному з восьми актів наданих послуг.
АТ "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом у цій справі 20.09.2021, тобто позовна давність за вимогами основого боргу пропущена не була.
Крім того, як вбачається з розрахунку АТ "Укртрансгаз", позивач нарахував суму пені в межах шестимісячного строку, в встановленого ч. 6 ст. 232 ГК України. 
Водночас позовна давність за вимогами про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат також не пропущена з огляду на положення п. 12 Прикінцевих та перехідних положень ЦК України, яким передбачено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені ст.ст. 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину. Тобто, якщо до 12.03.2020 позовна давність не спливла, її строк продовжується на час дії карантину, який триває.
З урахуванням наведеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає посилання відповідача, викладені ним у відзиві на позов та апеляційну скаргу такими, що не спростовують доводів позивача та не підтверджені наявними в матеріалах справи доказами.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом допущено невірне застосування норм матеріального права, у зв`язку з чим суд дійшов помилкового висновку щодо неузгодження сторонами всіх істотних умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором та необґрунтованість позовних вимог, та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення помилкового рішення, яке відповідно до ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню та ухваленню нове рішення про задоволення позову.
Враховуючи наведене та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга АТ "Укртрансгаз" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Харківської області від 28.12.2021  у справі № 922/3304/21 – скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення позову.
З огляду на те, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, судові витрати, понесені АТ "Укртрансгаз" у зв`язку зі сплатою судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача. 
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 у справі №922/3304/21 – задовольнити.
Рішення Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 у справі №922/3304/21  – скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.
Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ідентифікаційний код 03359552) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ідентифікаційний код 30019801) 2801764,63грн заборгованості з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності за договором транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015, 324969,18грн - пені, 146728,69грн - 3% річних та 330289,41грн - інфляційних втрат.
Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ідентифікаційний код 03359552) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ідентифікаційний код 30019801) 54056,28грн судового збору за подання позовної заяви, а також 81084,42грн судового збору за подання апеляційної скарги. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 06.03.2023. 

Головуючий  суддя                                                                      Н.О. Мартюхіна

Суддя                                                                                              Л.І. Бородіна   

Суддя                                                                                              О.В. Плахов