Номер провадження: 33/813/162/23
Номер справи місцевого суду: 946/8556/22 
Головуючий у першій інстанції Яковенко І. І. 
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді - Гірняк Л.А.

За участю секретаря судового засідання – Дерезюк В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01.12.2022 року за матеріалами адміністративної справи про притягнення  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

встановив:
ПРОЦЕДУРА та ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ:
01.12.2022 року інспектор ВРПП Ізмаїльського РВП майор поліції Машев С.Т. складено протокол про адміністративне правопорушення Серії ВАВ №301003 відносно ОСОБА_1 з якого вбачається, що 01 грудня 2022 року о 16:00 годині ОСОБА_1 , перебуваючи в продуктовому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому по АДРЕСА_1 , здійснювала роздрібну торгівлю пива без відповідної ліцензії.
Своїми діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, а саме провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Постановою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01.12.2022 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що відповідає сумі 17 000 грн. з конфіскацією продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення та стягнуто судовий збір у сумі 496,20 грн.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить:
-поновити строк на апеляційне оскарження постанови Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01.12.2022 року;
-апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити;
-постанову Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.12.2022 року – скасувати;
-провадження по справі про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 , закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження
Зазначає, що справа про адміністративне правопорушення відносно неї розглянута
12.12.2022року без її участі та її представника.
       Копію постанови Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.12.2022 року ОСОБА_1 отримала 21.12.2022 року, що підтверджується конвертом (номер відправлення: 6860412956088), яким була надіслана копія постанови, а також роздруківкою перевірки статусу відстеження відправки № 6860412956088).
Вважає, що оскільки вона не була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, а також для забезпечення права особи на доступ до правосуддя, причини пропуску строку на апеляційне оскарження є поважним та клопотання підлягає задоволенню.
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась про час та місце судового засідання сповіщена належним чином .
В своїй апеляційній скарзі просить апеляційний суд розглянути справу за її відсутності.
Згідно ст. 294 КУпАП неявка в судове засіданні особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформації про належне повідомлення цих осіб.
У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає можливим здійснити апеляційний розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 , без проведення фіксації судового засідання технічними засобами.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що постанова судді винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, не повно з`ясовані усі обставини справи, не надано їм належної оцінки, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, вважає, що розгляд справи проводився поверхнево.
Посилається, що при складанні протоколу працівниками поліції їй відмовлено в залученні перекладача та захисника, посилаючись на брак часу.
Зокрема зазначає, що під час складання протоколу про адмінправопорушення були відсутні свідки, однак в самому протоколі є відомості про них.
В протоколі про адміністративне правопорушення та постанові суду зазначено адрес знаходження магазину - АДРЕСА_1 , однак за цією адресою знаходиться інший заклад, а продуктовий магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » знаходиться за адресою - АДРЕСА_1 .
Фотознімки, які містяться в матеріалах справи є нечіткими та не є належним та допустимим доказом факту реалізації товару. Суд першої інстанції необгрунтовано зазначив їх в якості доказів, оскільки дані фотознімки є нечіткими та вони не вказують на те, що це саме товар належить ОСОБА_1 , відсутня загальна експозиція магазину, яка б підтверджувала, що ці фотознімки саме продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 та в протоколі не містить інформації про те, що до протоколу додаються фотознімки.
Посилається на те, що будь-яких інших доказів на підтвердження її вини за ч. 1 ст. 164 КУпАП матеріали справи не містять. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вона є фізичною особою-підприємцем та 01.12.2022 року в період часу з 15 год. 30 хв. перебувала в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по вул. Миру, 13-А в с. Комишівка Ізмаїльського району Одеської області, оскільки кожного дня в цей час з смт. Суворове Ізмаїльського району Одеської області, де працює хлібний завод, поставляють хліб для малозабезпечених сімей та цей товар отримує та роздає саме вона.
Окрім того зазначає, що з 29.11.2022 року по 02.12.2022 року включно, в с. Комишівка Ізмаїльського району було відсутнє електропостачання, з причин масових обстрілів країною агресором, що мали місце напередодні.        
На період відсутності електропостачання продуктовий магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме з
29.11.2022року по 02.12.2022 року включно, не працював у звичайному режимі, оскільки магазин не обладнано генератором та відсутня можливість освітлення магазину, а також вона позбавлена можливості реалізовувати продукцію в період відсутності електропостачання, оскільки без електропостачання не працює касовий апарат, а випуск продукції не через касовим апарат, заборонено. Магазин відкривався лише на одну годину на добу для отримання та видачі хліба малозабезпеченим.
Посилається на позицію Верховного суду в постанові Касаційного кримінального суду від 09.04.2020 року у справі №761-43930-17, де зазначив, що поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації.
ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова скасуванню із закриттям провадження по справі з підстав, передбачених ст. 247 ч. 1 п. 1 КУпАП виходячи з наступного.
Із постанови вбачається, що суд першої інстанції в обгрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_1  поклав те, що в її діях міститься склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП та про доведеність її вини в його вчиненні.
Зазначив, що для її виховання в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання нових правопорушень, буде достатнім застосування адміністративного стягнення у виді штрафу в мінімальному розмірі, з конфіскацією предметів торгівлі, а саме алкогольних напоїв, оскільки в даному випадку таке стягнення повністю досягне мети його застосування.
Апеляційним судом встановлено, що відповідно рапорту від 01.12.2022 року о 18:08 год. надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 01.12.2022 року о 18:07 год. за адресою по АДРЕСА_1 ,у продуктовому магазині виявлено алкогольні напої, які реалізували без ліцензії, а саме 11 пляшок пива. 
З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що у ОСОБА_1 вилучено 7 пластикових пляшок (Чайка) - 1,45 л та 4 пластикових пляшок (Бочкове) - 2 л, на загальну суму 595 грн.
        Із постанови районного суду вбачається, що суд першої інстанції в обгрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_1 поклав те, що в її діях міститься склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги про те, що матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 здійснювала діяльність з продажу алкогольних напоїв систематично, що є необхідною умовою здійснення господарської діяльності, заслуговують на увагу.
Згідно з ч. 2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався в повному обсязі, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права є обґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Так, відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статтею 251 КУпАП регламентовано, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Між тим ні в матеріалах справи, ні зі складеного протоколу не вбачається факт продажу ОСОБА_1 алкогольного пива та в якій кількості та отримання доходу.
Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Статтею 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» містить перелік видів господарської діяльності, які потребують отримання ліцензії
Так, ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). 
Тобто, обов`язковою ознакою складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст.164 КУпАП є спеціальний суб`єкт.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3, 42 Господарського Кодексу України, ст. 1 Закону України «Про підприємництво», ст. 1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності» підприємницька діяльність є одним з видів господарської діяльності, одним з обов`язкових ознак якої є систематичність її здійснення.
Відповідно до статі 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.
Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.
При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.
Однак, в оскаржуваному протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено кому саме ОСОБА_1 продавала алкогольні напої, в якій кількості та що такий продаж мав систематичний характер та був факт отримання нею доходу. 
Окрім того свідки, які зазначені в складеному адміністративному протоколі, не ідентифіковані та в матеріалах справи відсутні їх пояснення, що свідчить про те, що не має доказів того, що ОСОБА_1 саме їм продавала алкогольні напої та отримала за це прибуток.
Сам факт зберігання ОСОБА_1 пива не тягне за собою притягнення її до адміністративної відповідальності.
Крім того, оскільки ч.1 ст. 164 КУпАП, є бланкетною нормою та має відсилочний характер на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального" від 19 грудня 1995 року, тому в протоколі необхідно було зазначити, яку норму вказаного Закону було порушено, чого не зроблено. У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
Також, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучені фіскальні чеки про продаж спиртного та відеоматеріали, які підтверджували б сам факт торгівлі ОСОБА_1 спиртними напоями.
Сам факт визнання  ОСОБА_1 порушення ч.1 ст.164 КУпАП не є підставою для притягнення її до адміністративної відповідальності в силу ст. 62 Конституції України в зв`язку з відсутності інших доказів на підтвердження її винних дій.

Щодо поновлення строку
Матеріалами справи встановлено, що копію постанови Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12 12 2022 року  ОСОБА_1 направлено 13.12.2022 року, однак доказів отримання нею зазначеної постанови матеріали справи не місять.
22.12.2022 року  ОСОБА_1  написала заяву про ознайомлення з матеріалами справи та просила надати їй копію оскаржуваної постанови, яку отримала 23.12.2022 року. 
Апеляційна скарга направлена до суду першої інстанції 30.12.2022 року.
Згідно ст.129 Конституції України основною засадою судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи.
Як свідчить позиція ЄСПЛ у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
До того ж, право на доступ до суду має бути «практичним та ефективним», а не «теоретичним або ілюзорним». Це зауваження особливо стосується гарантій, закріплених у ст.6 Конвенції, з огляду на важливе місце, яке займає у демократичному суспільстві право на справедливий суд (рішення у справі «Зубац проти Хорватії» [ВП] (Zubac v. Croatia) [GC], заява №40160/12, пункт 77, від 05 квітня 2018 року та зазначені у ньому справи).
ЄСПЛ роз`яснив, що положення ст.6 Конвенції, включаючи право на доступ до суду, поширюються також на апеляційне чи касаційне оскарження судового рішення, якщо таке право передбачено національним законодавством. Відповідно, поновлення пропущеного строку на апеляційне чи касаційне оскарження судового рішення є механізмом забезпечення певної гнучкості та пропорційності при вирішенні питання про допуск скаржника до апеляційного чи касаційного судів.
Право на оскарження судових рішень у судах апеляційної інстанцій є складовою конституційного права особи на судовий захист. Перегляд судових рішень в апеляційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що вказаний строк підлягає поновленню.
Керуючись ст.ст. 7, 8, 38, 294,295 КУпАП, суд - 

ПОСТАНОВИВ :
Поновити  ОСОБА_1  строк на апеляційне оскарження постанови Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01.12.2022 року.
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - задовольнити.
Постанову Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01.12.2022 року – скасувати.
Провадження по справі щодо  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
Вилучені 7 пластикових пляшок (Чайка) - 1,45 л та 4 пластикових пляшок (Бочкове) - 2 л, на загальну суму 595 грн повернути ОСОБА_1 .
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.А.Гірняк