Постанова     
Іменем України
 
15 березня 2023 року                  
м. Київ
 
справа № 203/539/22
провадження № 61-381св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М.,
 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця»,
 
розглянув у письмовому провадженні без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року у складі судді Єдаменко С. В. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 
10 листопада 2022 року у складі колегії суддів: Петешенкової М. Ю., 
Городничої В. С., Лаченкової О. В.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця») про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, поновлення на робочому місці та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що з 24 червня 2007 року він перебуває у трудових відносинах з відповідачем та з 01 серпня 2011 року займає посаду чергового по станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці.
АТ «Українська залізниця» йому надано лист-ознайомлення про необхідність надання не пізніше 08 грудня 2021 року документів на підтвердження щеплення від COVID-19, в іншому випадку його буде відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року. У зв`язку з незгодою у вказаному листі-ознайомленні навпроти свого прізвища свій підпис не поставив. 07 грудня 2021 року разом з іншими працівниками подано заперечення на ім`я начальника станції Нижньодніпровськ-Вузол ОСОБА_2 щодо незаконного відсторонення їх від роботи. Однак 09 грудня 2021 року згідно наказу №186/ОС ОСОБА_1 його відсторонено від роботи.
Зазначений наказ є протиправним, а вказані дії роботодавця незаконними, оскільки це дискримінація, що порушує статтю 24 Конституції України та статтю 21 КЗпП України, є порушенням гарантованого статтею 43 Конституції України права на працю, втручанням в особисте та сімейне життя, недопустимість чого визначена статтею 28 Конституції України.
Просив суд:
визнати незаконним та скасувати наказ № 186/ОС від 09 грудня 2021 року про відсторонення від роботи;
поновити його на роботі;
стягнути з відповідача середню заробітну плату за вимушений прогул 
з 09 грудня 2021 року по день фактичного поновлення та судові витрати. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду
Рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 
2022 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року, позов ОСОБА_1 задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано наказ начальника станції Нижньодніпровськ - Вузол структурного підрозділу «Дніпровська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 09 грудня 2021 року № 186/ОС в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 . 
Стягнено з АТ «Українська Залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року по 
28 лютого 2022 року в сумі 51 190,70 грн, судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 992,40 грн, на оплату правової допомоги адвоката в розмірі 
9 000,00 грн, а разом - 61 183,10 грн. 
Допущено до негайного виконання рішення в частині стягнення заробітної плати за один місяць. 
Стягнено з АТ «Українська Залізниця» на користь держави судовий збір в розмірі 992,40 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що ОСОБА_1 був повідомлений про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19 або копії довідки щодо наявності протипоказань проти вакцинації 01 грудня 2021 року, тобто до набрання чинності наказу МОЗ № 2393 від 
01 листопада 2021 року. Таким чином, судом встановлено порушення порядку відсторонення позивача від роботи, оскільки таке рішення було прийнято на підставі відмови позивача від вакцинації в період до набрання чинності нормативно-правовим актом, що встановлював обов`язковість такої вакцинації для нього. 
Враховуючи, що позивач не був належним чином повідомлений про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19, з огляду на відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, даний наказ є безпідставним та підлягає скасуванню. Тому суд вважає, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу № 186/ОС від 09 грудня 2021 року про відсторонення його від роботи є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).
Згідно розрахунків заробітної плати, виданої СП «Дніпровська дирекція залізничних перевезень» РФ «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці, які передували дню відсторонення позивача склала 39 091,26 грн. У вказаний період кількість робочих днів складала 42 дні, отже середньоденна заробітна плата становить - 39 091,26/42 дні = 930,74 грн. Кількість робочих днів відсторонення від роботи в період з 09 грудня 2021 року (день відсторонення) по 28 лютого 2022 року (останній день до поновлення на роботі позивача) становить 55 днів. Середній заробіток за час відсторонення від роботи складає: 930,74 грн (середньоденна заробітна плата за два місяці, які передують відстороненню) * 55 робочі дні (за які здійснюється виплата середньої заробітної плати) = 51 190,70 грн. 
При таких обставинах позовні вимоги про стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи в розмірі 51 190,70 грн підлягають задоволенню.
Позивачем на підтвердження своїх витрат на правову допомогу надано договір про надання правової допомоги, укладений 09 грудня 2021 року між 
ОСОБА_1 та адвокатом Смук М. І. (а. с. 25), свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 27 травня 2020 року № 4 на ім`я Смук М. І. (а. с. 33), розрахунок суми гонорару за надану правничу допомогу та акт про виплату адвокату гонорару (а. с. 26, 27), копію квитанції до прибуткового касового ордеру № 004/22 від 08 січня 2022 року про сплату позивачем адвокату 9 000,00 грн за надані послуги. (а. с. 28). Як вбачається з матеріалів справи представник позивача адвокат Смук М. І. здійснював свої обов`язки визначені договором про надання правової допомоги, підготовляв та направляв процесуальні документи. Оскільки вказані дії можуть розглядатись як відповідні процесуальні дії сторони, зважаючи на час, необхідний для їх фактичного здійснення, суд приходить до висновку, що заявлена позивачем сума 9 000,00 грн витрат на правову допомогу знаходиться в межах граничних витрат, передбачених законом.
Враховуючи повне задоволення позовних вимог, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню витрати на оплату правової допомоги в розмірі 9 000,00 грн та судовий збір в розмірі 992,40 грн, сплачений позивачем за вимоги про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, також враховуючи факт звільнення позивача від сплати судового збору за вимогами про скасування наказу, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 992,40 грн.
Апеляційний суд вказав, що  із змісту статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися. Обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником. 
Тому апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції та зазначив, що відповідачем як під час розгляду справи в суді першої так і під час перегляду в суді апеляційної інстанції не надано належних та допустимих доказів відмови позивача у розумінні Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 
16 вересня 2011 року № 595 від обов`язкового профілактичного щеплення чи має до нього протипоказання або подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про необхідність відсторонення (усунення) позивача від роботи, оскільки останній є носієм збудників інфекційних захворювань, чи хворий на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або був в контакті з такими хворими чи ухиляється від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій. 
Крім того, матеріали справи не містять доказів ознайомлення ОСОБА_1 з наказом від 09 грудня 2021 року №186/ОС про відсторонення від роботи, як того вимагає Постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Аргументи учасників справи
У січні 2023 року АТ «Українська залізниця» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило скасувати судові рішення і ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову. 
Також просило зупинити провадження у цій справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21, оскільки відповідно до ухвали Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 23 травня 2022 року № 130/3548/21 (провадження № 61-4479ск22) відкрито касаційне провадження саме з цих підстав в абсолютно аналогічній справі (за позовом іншого працівника АТ «Укрзалізниця»).
Касаційну скаргу мотивовано тим, що позивачем не надано медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, а також інформацію про щеплення проти COVID-19. 
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. АТ «Українська залізниця» включена до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку № 2153 медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ від 11 жовтня 
2019 року № 2070).
Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ України № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.
Таким чином, якщо ставити питання обов`язковості вакцинування для працівників з наведеного переліку наказу МОЗ № 2153, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень. Чинне законодавство України містить виключення стосовно обов`язкового щеплення від COVID-19: особи, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. 
Таким чином, запровадження обов`язкової вакцинації не може вважатись непропорційним заходом, як і відсторонення від роботи деяких нещеплених працівників. Відповідні обмеження є пропорційними легітимній меті, та вважаються такими, які є необхідними у демократичному суспільстві. Близьку за своїм змістом правову позицію займає і Верховний Суд у листі від 24 грудня 2021 року № 3223/0/208-21.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам. Відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством.
Судом першої та апеляційної інстанції не проаналізовано, які негативні наслідки дії позивача можуть мати для інших працівників, які також реалізують свої конституційній права на працю, оскільки COVID-19 віднесено законодавством до переліку особливо небезпечних, інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб. Позивач безпосередньо контактує та буде контактувати з іншими працівниками піддаючи останніх можливому ризику ураження Інфекційною хворобою.
Неправильними є і висновки судів в частині відсутності доказів про те, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про необхідність надання документів підтверджуючих вакцинацію проти COVID-19, оскільки матеріали справи містять копію відповідного листа-ознайомлення, п. 1.5 якого містить інформацію про необхідність надання таких документів. Ознайомлення з цим листом не заперечується і самим ОСОБА_1 , про що свідчать його твердження на 2-й сторінці позовної заяви де він стверджує, що 01 грудня 
2021 року йому надали цей лист на ознайомлення.
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
УхвалоюВерховного Суду від 25 січня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі.
В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 3 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах). 
Ухвалою Верховного Суду від 02 березня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати, тому в іншій частині судові рішення в касаційному порядку не переглядаються. 
Фактичні обставини справи
Суди встановили, що ОСОБА_1 з 01 серпня 2011 року займає посаду чергового по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол регіональної філії «Придніпровська залізниця» структурний підрозділ Дніпровська дирекція залізничних перевезень» АТ «Українська залізниця».
01 грудня 2021 року позивачу запропоновано ознайомитись з необхідністю надання безпосередньому керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року копію документів про підтвердження вакцинації від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або копію довідки щодо наявності протипоказань проти вакцинації чи письмове пояснення про відмову від проведення вакцинації та попереджено про відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати у разі не надання зазначених документів.
З викладеними вимогами позивач був не згоден, тому в листі-ознайомленні не поставив свій підпис.
07 грудня 2021 року позивач разом з іншими працівниками станції Нижньодніпровськ-Вузол звернулись до начальника станції ОСОБА_2 з запереченнями проти необхідності надання документів, що підтверджують щеплення проти COVID-19 та незаконності попередження про відсторонення від роботи.
Згідно наказу № 186/ОС «Про відсторонення від роботи» від 09 грудня 2021 року чергового по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень, ПЦР тесту.
Наказом від 01 березня 2022 року № 46/ОС «Про допуск до роботи» 
ОСОБА_1 , чергового по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол, який був відсторонений від роботи у зв`язку з відмовою вакцинуватись проти COVID-19, допущено до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні.
Позиція Верховного Суду
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі 
№ 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі 
№ 9901/407/19 вказано, що «системний аналіз пункту 3 Порядку № 100 та пункту 164.6 статті 164 ПК України дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У справі, що переглядається:
при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року на строк до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень, ПЦР тесту без збереження заробітної плати, є незаконним та таким, що порушує її право на працю;
суди встановили, що ОСОБА_1  працює черговим по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол регіональної філії «Придніпровська залізниця» структурний підрозділ Дніпровська дирекція залізничних перевезень» АТ «Українська залізниця»; наказом № 186/ОС «Про відсторонення від роботи» від 09 грудня 2021 року чергового по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень, ПЦР тесту, у зв`язку із ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, без збереження заробітної плати;  
суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача;
суди встановили, що позивач з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 
2022 року був незаконно відсторонений від виконання його посадових обов`язків із зупиненням виплати йому заробітної плати, тому обґрунтовано стягнули з відповідача середній заробіток за час його вимушеного прогулу, розмір якого відповідачем не оспорювався. Проте суд першої інстанції не визначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів, на що суд апеляційної інстанції не звернув уваги. 
За таких обставин суди зробили правильний висновок про визнання відсторонення від роботи незаконним, задоволення позовних вимог в оскарженій частині, проте помилилися щодо мотивів такого рішення. Тому судові рішення в цій частині належить змінити в мотивувальній частині та доповнивши абзац третій резолютивної частини рішення тестом наступного змісту: «з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів».
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 400 ЦПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, а також необхідності врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі 
№ 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), дають підстави для висновку, що судові рішення в оскарженій частині частково ухвалені без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, судові рішення в оскарженій частині змінити в мотивувальній частині та абзац третій резолютивної частини рішення першої інстанції викласти у новій редакції, а в іншій оскарженій частині - залишити без змін. 
Оскільки судові рішення змінено тільки в частині мотивів прийняття, то розподіл судових витрат не здійснюється.
Щодо клопотання про зупинення провадження у справі
Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 252 ЦПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (у іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.
Оскільки станом на час відкриття касаційного провадження у справі Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову від 14 грудня 2022 року у справі 
№ 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), яка на дату призначення справи до розгляду оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень, відсутні підстави для зупинення провадження у справі до закінчення розгляду справи 
№ 130/3548/21 Великою Палатою Верховного Суду. 
Керуючись статтями 252, 400, 402, 409, 412, 416 ЦПК України  Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити у задоволенні клопотання Акціонерного товариства «Українська залізниця» про зупинення провадження у справі № 203/539/22.
Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.
Рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 
2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 10 листопада 
2022 року в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати змінити:
виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови;
абзац третій резолютивної частини рішення Кіровського районного суду 
м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року викласти у такій редакції: «Стягнути Акціонерного товариства «Українська Залізниця» (код ЄДРПОУ 40075815, адреса: 03150, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, буд. 5) на користь  ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середню заробітну плату за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року в сумі 
51 190 грн. 70 коп. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів, судові витрати: по сплаті судового збору в розмірі 992 грн. 40 коп., на оплату правової допомоги адвоката в розмірі 9 000 грн. 00 коп., а разом - 61 183 (Шістдесят одна тисяча сто вісімдесят три) гривні 10 копійок».
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                           В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук