ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 344/5651/22
провадження № 51 - 3759 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                     ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_7 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                            № 42022091780000013, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в м. Новоград-Волинському Житомирської області, зареєстрований на АДРЕСА_1 , проходить військову службу, раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 травня 2022 року ОСОБА_6  засудженого за ч. 5 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Згідно з вироком  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він будучи військовослужбовцем контрактної служби, в умовах воєнного стану не з`явився вчасно на службу без поважних причин за таких обставин. 
Так, 24 лютого 2022 року о 8:30 ОСОБА_6 , діючи умисно, проходячи військову службу за контрактом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, без поважних причин не з`явився вчасно на службу до розташування військової частини НОМЕР_1 НГУ, проводячи час на власний розсуд в межах території Івано-Франківської області, при цьому користуючись послугами хостелів для тимчасового проживання. Потім, 3 травня 2022 року о 15 год,              ОСОБА_6 самостійно з`явився до військової частини НОМЕР_1 НГУ.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 травня 2022 року щодо                   ОСОБА_6 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що, на його думку, потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину  й особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що положення ст. 75 КК щодо ОСОБА_6 місцевим судом були застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість. Виправлення та перевиховання засудженого вважає можливим лише в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі. Всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційний суд відповідних доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, свого рішення у цій частині не мотивував та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_7 в повному обсязі, просив її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив ухвалу апеляційного суду щодо нього залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 5 ст. 407 КК, а також вид та розмір призначеного судом покаранняу касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі прокурор заперечував правильність застосування положень         ст. 75 КК щодо ОСОБА_6 та справедливість призначеного засудженому покарання. Просив скасувати вирок у цій частині та постановити новий, призначивши засудженому покарання в межах санкції ч. 5 ст. 407 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Залишаючи скаргу без задоволення, апеляційний суд всіх доводів прокурора належним чином не перевірив та не навів обґрунтування на їх спростування, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Так, ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким злочином. Санкція ч. 5 ст. 407 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з приписами ст. 75 КК (в редакції Закону  № 1576-IX від 29 червня 2021 року) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, переглядаючи вирок                                 в апеляційному порядку за скаргою прокурора, апеляційний суд правильно погодився з рішенням суду першої інстанції, який, обираючи ОСОБА_6 міру примусу, разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину врахував наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, що підтверджується визнанням ним своєї вини, в результаті чого розгляд кримінального провадження здійснювався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, відсутність обставин, що його обтяжують, а також взяв до уваги дані про особу винного, котрий до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, та призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 5 ст. 407 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке є мінімальним у межах санкції вказаної норми.
Разом із цим, місцевий суд, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, свого рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі              ст. 75 КК суд не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, враховуючи встановлені вироком суду обставини кримінального правопорушення.
Зокрема, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем контрактної служби, тобто                       з власної волі прийнявши рішення проходити службу та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, дорожити честю  і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків, під час воєнного стану ухилився від виконання обов`язків військової служби та без поважних причин не з`явився вчасно до розташування військової частини після введення воєнного стану на території України, проводячи час на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_6 подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому. 
При цьому, до військової частини ОСОБА_6 прибув лише через 2 місяці після початку повномасштабного вторгнення російських військ на територію України, що також підтверджує безвідповідальне ставлення останнього до служби та свого військового обов`язку.
Відтак, залишаючи без змін вирок місцевого суду, апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК відповідних доводів прокурора належим чином не перевірив, не навів достатніх підстав для застосування відносно ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, врахувавши лише, що він продовжує проходити військову службу.
Разом з тим, згідно з копій документів, надісланих засудженим на адресу суду касаційної інстанції, ОСОБА_6 був виключений з військового обліку за медичними показаннями, а будь-які інші обставини для звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відсутні.
За урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню,                     а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, застосування щодо засудженого положень ст. 75 КК необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року щодо              ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                                    ОСОБА_8