ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2023 року 

м. Київ

справа №501/1667/18
адміністративне провадження № К/9901/19925/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П., 

розглянув у попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.06.2019 (колегія у складі суддів Кравченка К.В., Джабурії О.В., Вербицької Н.В.)
у справі №501/1667/18
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до відділу Державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області 
про визнання незаконним та скасування припису, визнання незаконним та скасування постанов.

І. РУХ СПРАВИ

1.          25.06.2018 Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до відділу Державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, в якому просила:
-          визнати незаконною та скасувати постанову від 14.06.2018 №01-07/26,
-          визнати незаконною та скасувати постанову від 14.06.2018 №01-07/27, 
-          визнати незаконною та скасувати припис від 01.06.2018 №01-07/13 про зупинення підготовчих та будівельних робіт.
2.          Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 03.12.2018 позов задоволено.
3.          Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.06.2019 задоволено апеляційну скаргу відповідача: скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нову постанову, якою відмовлено в задоволенні позову.
4.          У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
5.          Ухвалою Верховного Суду від 18.07.2019 відкрито касаційне провадження. 

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачу на підставі Свідоцтва про право власності № НОМЕР_1 , виданого 09.06.2003 на підставі рішення виконкому Іллічівської міської ради Одеської області від 29.05.2003 №279, належить нежитлова будівля магазину загальною площею 78,8 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 ) (далі - будівля).
7.          Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, на підставі договору дарування, посвідченого приватним нотаріусом Чорноморського міського нотаріального округу Шевченко В.М. 18.05.2018, реєстр. №699 ОСОБА_3 належить на праві власності 9/10 частини нежитлової будівлі магазину загальною площею 78,8 м.кв. за адресою: АДРЕСА_1 ).
8.          16.05.2018 на підставі колективної скарги відповідач видав наказ №01-05/81 «Про проведення позапланової перевірки» та направлення №01-05/81 про проведення позапланової перевірки будівлі позивача.
9.          Позапланову перевірку проведено в період з 18.05.2018 по 01.06.2018 та складено акт №81 (надалі - акт перевірки). 
10.          Було встановлено та зафіксовано на фото, що позивач виконав наступні роботи з реконструкції: дверний проріз з приміщення 2 до приміщення 1 закладено; виконано дверний проріз в несучій стіні з приміщення 2 до приміщення 3; дверний проріз з приміщення 8 до приміщення 6 закладено; виконано дверний проріз в несучій стіні з приміщення 7 до приміщення 6; приміщення 6 за рахунок приміщення 5 збільшено з 5,5 кв.м. до 7,6 кв.м.; приміщення 5 зменшено за рахунок збільшення приміщення 6 та збільшено шляхом будівництва прибудови збудованої в напрямку прибудинкової території багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 та мас площу 4,3 кв.м. (площа до реконструкції 3,9 кв.м.); з приміщення 7 в несучій стіні виконано дверний проріз, який веде в другу кімнату самочинно збудованої прибудови внутрішніми розмірами 2,5*2,7 м.
11.          За висновками акту перевірки позивач не оформив документацію, що дає право на початок виконання будівельних робіт, чим порушив п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМ України за №466 від 13.04.2011. Позивач здійснює експлуатацію самочинно реконструйованого об`єкту, не введеного в експлуатацію відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства, чим порушено ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою КМ України №461 від 13.04.2011.
12.          В судовому засіданні представник позивача підтвердила участь позивача перевірці.
13.          Після перевірки відповідачем складено припис №01-07/13 від 01.06.2018, в якому відповідач вимагає зупинити роботу з реконструкції будівлі до усунення порушень містобудівного законодавства.
14.          Головним спеціалістом відповідача ОСОБА_4 стосовно позивача було складено два протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01.06.2018 за порушення п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та порушення п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». У протоколах зазначено дату, час та місце розгляду справи про порушення у сфері містобудування - 14.06.2018 10:00, у приміщенні відділу Державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області.
15.          Акт перевірки, припис та протоколи не містять підпису позивача про отримання примірників цих документів. Є лише примітка про відмову позивача від їх підписання.
16.          Листом від 04.06.2018 №01-10/170 відповідач рекомендованою поштовою кореспонденцією направив позивачу примірник акту перевірки, протоколів від 01.06.2018 та припису, які відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення були отримані позивачем 12.06.2018.
17.          Постановою №01-07/26 від 14.06.2018 про накладення штрафу позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 63432 грн.
18.          Постановою №01-07/27 від 14.06.2018 про накладення штрафу позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 63432 грн.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

19.          Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позапланову перевірку проведено з порушенням встановленого законом порядку, висновки перевірки щодо дотримання вимог містобудівного законодавства є протиправними та не відповідають дійсним обставинам.

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

20.          Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії відповідача з проведення позапланової перевірки є протиправними, що має наслідком протиправність винесених на її підставі рішень.
21.          Суд апеляційної інстанції не погодився з такими висновками суду першої інстанції. Відмовляючи у задоволенні позову, суд зазначив, що притягнення позивача до відповідальності за порушення п.2 та п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» відбулося на підставі доказів, які в сукупності доводять виконання позивачем будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання та використання об`єкта будівництва, не прийнятого в експлуатацію.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

22.          У касаційній скарзі скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків, адже здійснення самочинного будівництва не підтверджується доказами та не встановлене під час позапланового заходу. Надана відповідачем фотофіксація не доводить, що відповідачем виявлено та зафіксовано саме проведення самочинного будівництва. Крім того, на технічному паспорті жодного штампу про самочинне будівництво немає.
23.          Відзив від відповідача не надходив, хоча копію ухвали про відкриття провадження отримано 26.07.2019.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

24.          Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги та дійшов такого висновку.
25.          Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (надалі - Закон №3038-VI).
26.          Відповідно до пп. 2, 3 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Прядок №553) посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо, зокрема, усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
27.          Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (надалі - Порядок №244).
28.          Пунктами 13-14 Порядку № 533 передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:
-          вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;
-          перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;
-          бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
-          за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;
-          подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:
-          допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
-          одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;
-          виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
-          надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
29.          Відповідно до п.16 Порядку № 244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
30.          Пунктом 17 Порядку №244 передбачено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
31.          Згідно з п.21 Порядку № 244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
32.          Судом апеляційної інстанції було встановлено, що позивач отримала акт перевірки, припис та протоколи поштою 12.06.201. В цей же день з тексту протоколів дізналася і про розгляд стосовно неї 14.06.2018 справи про порушення у сфері містобудування.
33.          У постанові від 15.06.2022 у справі №№ 810/808/17 Верховний Суд зазначив:

31. … обов`язковою умовою розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є повідомлення особи, щодо якої розглядається справа, про час та місце розгляду справи не пізніше ніж за три доби до дня розгляду справи.
32. Зазначене кореспондується з основними засадами адміністративного судочинства, зокрема із пунктом 9 частини другої статті 2 КАС України, за яким у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.
33. Відтак, притягнення до відповідальності особи за правопорушення у сфері містобудівної діяльності без повідомлення її про розгляд такої справи не допускається, при цьому участь у розгляді справи не є обов`язковою.
34. Крім того, у разі неотримання протоколу про правопорушення та інших документів, на підставі яких особа притягується до відповідальності, такі документи мають бути надіслані рекомендованим листом з повідомленням. При цьому обов`язок повідомляти особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три дні до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.»

34.          Суд звертає увагу, що обов`язок повідомлення суб`єкта містобудування про час і місце розгляду справи має на меті забезпечення його права на подання пояснень, заперечень, певних доказів, які можуть вплинути на результат справи.
35.          Враховуючи зазначене, Суд погоджується з позицією суду апеляційної інстанції про те, що незважаючи на те, що позивач дізналась про розгляд справи не за три дні, як передбачено п.17 Порядку №244, а за два дні, такий недолік само по собі не може бути підставою для скасування винесених щодо позивача постанов про накладення штрафу. 
Позивач у позовній заяві та представник позивача під час судового розгляду не посилалися на недотримання цього строку як на причину порушення прав. Окрім того, позивач скористалась правом на надання пояснень в справі, надавши відповідачу такі пояснення 14.06.2018 у письмовому вигляді (т. 1 а.с.182-183).
36.          Інших порушень Порядку №553 та/або Порядку №244 з боку відповідача в процедурі проведення перевірки та притягнення позивача до відповідальності не встановлено.
37.          Стосовно порушень Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», за які позивача було притягнуто до відповідальності, колегія суддів зазначає наступне.
38.          Оскаржуваними постановами позивача було визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених п.2 та п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 60624 грн. за кожне порушення.
39.          Згідно з п.2.ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
40.          Абзацом 2 п.4 ч.2 ст.2 вказаного закону передбачено відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
41.          Відповідно до ч.11 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» штраф може бути накладено на суб`єктів містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніш як через три роки з дня його вчинення.
42.          В спірних постановах зазначається, що під час перевірки були виходи на місце 18.05.2018 та 30.05.2018, і в порівнянні із перевіркою 18.05.2018 станом на 30.05.2018 стіни самочинно збудованої прибудови частково демонтовані, що підтверджено фотофіксацією.
43.          Отже, визначені ч.11 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» строки для накладання штрафу не порушені.
44.          Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що позивач порушив вимоги законодавства в сфері містобудівної діяльності внаслідок проведення ним робіт з реконструкції будівлі зі збільшенням загальної площі приміщень з 78,9 кв.м. до 86,2 кв.м.
45.          Згідно з актом державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об`єкта до експлуатації від 23.04.2003, технічним паспортом 2003 року, інформацією з державного реєстру прав на нерухоме майно загальна площа магазину складала 78,8 кв.м, а після реконструкції згідно з актом перевірки та наданими позивачем технічними паспортами від 07.06.2018, виготовленим КП «Бюро технічної інвентаризації» Чорноморської міської ради, та від 26.11.2018, виготовленим ФОП ОСОБА_5 , загальна площа магазину складає 86,2 кв.м, тобто на 7,4 км.м більше попередньої.
46.          Як позивач у позовній заяві, так і суд першої інстанції у рішенні послались на технічний паспорт належного позивачу об`єкта нерухомості, виготовленого КП «Бюро технічної інвентаризації» Чорноморської міської ради 07.06.2018, за яким загальна площа нежитлової будівлі магазину збільшилася на 7,4 кв.м. в результаті ремонту, переносу перегородки та приєднання площі тамбура, а згідно з р.3 «Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна», затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України» №127 від 24.05.2001, це не є самочинним будівництвом.
47.          Також у рішенні суду першої інстанції є посилання на технічний паспорт, виготовлений 26.11.2018 ФОП ОСОБА_5 , за яким загальна та основна площа будинку змінена за рахунок перепланування (демонтування та влаштування перегородок, без порушення несучих конструкцій) та влаштування допоміжного приміщення. На підставі постанови КМ України №406 від 07.06.2017 роботи з переобладнання та перепланування … нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.
48.          Позивачка вважає, що технічні паспорти спростовують факт вчинення нею самочинного будівництва, яке стало підставою для притягнення її до відповідальності спірними постановами.
49.          Суд погоджується із позицією суду апеляційної інстанції стосовно помилковості вказаного аргументу, оскільки наявні у справі документи вказують на те, що проведена позивачем реконструкція магазину пов`язана із втручанням в його огороджувальні та несучі конструкції, що мало наслідком збільшення загальної площі магазину на 7.4 кв.м. Тому наведені позивачем положення р.3 Інструкції та Постанови КМ України №406 до спірних відносин не застосовуються.
50.          Крім того, 20.11.2018 відповідач надав суду першої інстанції клопотання про долучення доказів, до якого долучив лист КП «Бюро технічної інвентаризації» Чорноморської міської ради від 16.11.2018, в якому зазначається про порушення інженером КП «БТІЦ» ЧМР ОСОБА_6 вимог містобудівного законодавства при виконанні 07.06.2018 поточної технічної інвентаризації вищевказаного магазину, та про факт самочинного будівництва при реконструкції будівлі цього магазину, що мало наслідком збільшення його загальної площі. До цього листа додано новий план магазину із зазначенням на ньому об`єктів самочинного будівництва, а також повідомлення до відділу ДАБК виконкому Чорноморської міської ради про виявлення факту самочинного будівництва у вказаному магазині.
51.          Суд першої інстанції ці додаткові докази до матеріалів справи не долучив та, відповідно, не дав їм правової оцінки.
52.          Враховуючи зазначене, Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що притягнення позивача спірними постановами за порушення п.2 та п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» здійснено правомірно на підставі належних та допустимих доказів, які в сукупності доводять виконання позивачем будівельних робіт у вищевказаному магазині без повідомлення про початок їх виконання та факт використання такого об`єкта будівництва, не прийнятого в експлуатацію.
53.          З огляду на вищевикладене, постанови відповідача №01-07/26 від 14.06.2018, №01-07/27 від 14.06.2018 та припис №01-07/13 від 01.06.2018 про зупинення підготовчих та будівельних робіт не підлягають скасуванню.
54.          Згідно з положенням ч. 4 ст. 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
55.          Відповідно до чч. 1-3 ст. 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
56.          Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
57.          Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
58.          Відповідно до ч. 1 ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
59.          Суд апеляційної інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому його слід залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
60.          З огляду на результат перегляду справи в суді касаційної інстанції судові витрати не підлягають розподілу.

Керуючись ст. 343, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2019 року у справі №501/1667/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя                                                                                                              В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                              А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                              О.П. Стародуб