ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2023 року
м. Київ
справа № 283/460/21
провадження № 51-4891 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                               ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Житомирського апеляційного суду від 29 вересня 2022 року щодо останнього у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12021060080000014, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
м. Малин Житомирської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу. 
Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Житомирський апеляційний суд, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора, скасував вказаний вирок у частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок від 13 вересня 2021 року, яким призначив ОСОБА_7 за 
ч. 4 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 15 лютого 2022 року задоволено касаційні скарги прокурора та потерпілої   ОСОБА_8 , вирок Житомирського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За результатами нового розгляду Житомирський апеляційний суд, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вказаний вирок у частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок від 29 вересня 2022 року, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
За обставин, встановлених судом, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 07 січня 2021 року, приблизно о 22 год 20 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись неподалік садиби АДРЕСА_2, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_8 та у нього виник злочинний умисел, направлений на скоєння хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , тримаючи у правій руці пневматичний газобалонний пістолет моделі «Borner GV49» калібру 177 (4,5 мм), номер « НОМЕР_1 », наблизився до ОСОБА_8 та без будь-яких на те причин, діючи з хуліганських спонукань, грубо та умисно порушуючи громадський порядок в частині умов відпочинку і спокою громадян, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, прагнучи показати свою зневагу до існуючих загальноприйнятих правил і норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, з особливою зухвалістю, схопив ззаду лівою рукою ОСОБА_8 за верхній одяг та почав тягнути її в напрямку вул. Суворова м. Малин. В процесі вчинення хуліганських дій, ОСОБА_7 лівою рукою схопив ОСОБА_8 за шию, а вказаний пневматичний газобалонний пістолет правою рукою приставив до правої скроні голови потерпілої, усвідомлюючи, що остання за вказаних обставин реально сприймає погрозу застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто вчинив активні дії з використання такого предмета під час вчинення хуліганських дій і своїми діями створив реальну загрозу для життя та здоров`я ОСОБА_8 , а також умисно спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синців нижньої та верхньої губи, травматичного розлому 2.1 зуба, які відносяться до легкого ступеня тяжкості. У вказаний період часу по вул. Суворова в м. Малин проїздив ОСОБА_9 на автомобілі марки «Citroen», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який зупинився та припинив хуліганські дії ОСОБА_7 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України із покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. Звертає увагу на те, що апеляційним судом безпідставно залишено поза увагою визнання ОСОБА_7 своєї вини, щире каяття, вибачення перед потерпілою, відшкодування їй шкоди, а також думку останньої під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції та заяві до суду апеляційної інстанції щодо призначення обвинуваченому покарання без реального його відбування. Крім того зазначає, що завдана шкода є незначною, ОСОБА_7 є особою молодого віку, раніше не судимий, за місцем постійного проживання та місцем роботи характеризується позитивно. Без належної оцінки також залишено висновок органу пробації про те, що ймовірність повторного вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 є середньою, його виправлення без позбавлення волі можливе та останній не становить високої соціальної небезпеки. Вважає, що суд апеляційної інстанції передчасно дійшов висновку про не суттєвість часткового відшкодування шкоди та безумовність настання більш тяжких наслідків у випадку неприпинення дій ОСОБА_7 іншою особою, що є припущенням та не підтверджується жодними доказами.  
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила оскаржуване судове рішення залишити без зміни.
Від засудженого ОСОБА_7 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності.
Потерпіла  ОСОБА_8 була належним чином повідомлена про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилася, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від неї не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація дій за ч. 4 ст. 296 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи касаційної скарги захисника щодо зміни оскарженого судового рішення зі звільненням засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованими.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. 
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з урахуванням ступеню тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його молодого віку, позитивних характеристик за місцем проживання та роботи, неперебування на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра, офіційного працевлаштування, обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та відшкодування завданого збитку, обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, дійшов висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі.
Разом з тим, з урахуванням відсутності претензій з боку потерпілої та її думки щодо покарання, усвідомлення обвинуваченим протиправності та наслідків своєї поведінки, висновку органу пробації щодо відсутності високого ступеня суспільної небезпеки та наявності можливості виправлення обвинуваченого без позбавлення волі, суд першої інстанції дійшов висновку про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі положень ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалюючи свій вирок відповідно до вимог ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції в обґрунтування зазначив, що приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не надав, рішення належно не мотивував, переконливі підстави про доцільність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання не зазначив.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, скоїв тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України.
Втім, як обґрунтовано зазначено апеляційним судом, при призначенні покарання судом першої інстанції належним чином не враховано суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та його фактичні обставини, зокрема, встановлену зухвалість поведінки ОСОБА_7 , як і той факт, що злочинні дії останнього були зупинені іншою особою, що безумовно стало на заваді настанню більш небезпечних наслідків протиправних дій обвинуваченого. З таким висновком також погоджується колегія суддів, та вважає безпідставними доводи касаційної скарги захисника з наведених підстав.
Крім цього, судом апеляційної інстанції обґрунтовувано зазначено щодо немотивованого врахування місцевим судом обставини, яка пом`якшує покарання, - добровільне відшкодування завданого збитку потерпілій. Так, будучи допитаною в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_8 підтвердила отримання нею лише 
1000 гривень від обвинуваченого (розписка т. 1 а. п. 200), зазначивши, що не зверталась з цивільним позовом про стягнення моральної та матеріальної шкоди, оскільки піддалась умовлянням та обіцянкам рідних обвинуваченого, які на даний час не виконані.
При цьому апеляційним судом за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено відповідних доказів (спроб) можливого відшкодування (намагання) обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілій завданої їй шкоди, не надано таких доказів обвинуваченим і під час апеляційного провадження. Зі змісту заяви потерпілої ОСОБА_8 , поданої до апеляційного суду 19 вересня 2022 року, убачається, що заподіяна їй шкода залишилась не відшкодованою, тому має намір звертатися з позовом в порядку цивільного судочинства з цього питання (т. 2 
а. п. 109). З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується та вважає обґрунтованим рішення суду апеляційної інстанції про виключення добровільного відшкодування потерпілій завданої шкоди, як обставини, що пом`якшує покарання.
Належним також є висновок апеляційного суду, що місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому не достатньо враховано й обставину, що відповідно до положень ст. 67 КК України обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином при призначенні ОСОБА_7 покарання суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини його вчинення, які носять підвищений суспільно небезпечний характер, наслідки вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, працевлаштований, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, визнання вини, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, а також обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. 
Водночас, колегія суддів зазначає, що позиція потерпілої щодо призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. 
Крім цього, відповідно до положень ст. 314-1 КПК України, досудова доповідь представника уповноваженого органу з питань пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також для прийняття судового рішення про міру покарання, та має виключно рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є неспроможними. 
Зважаючи на наведені обставини щодо особи ОСОБА_7 у їх сукупності, фактичні обставин вчиненого кримінального правопорушення, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, на думку колегії суддів, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 296 КК України,у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а покарання засудженому ОСОБА_7 призначено з дотриманням положень статей 50, 65 КК України.
На переконання суду касаційної інстанції, призначене ОСОБА_7 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно несправедливим через його суворість, а підстав для застосування щодо нього положень ст. 75 КК України не вбачається.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Житомирського апеляційного суду від 29 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в його інтересах - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                              ОСОБА_3