Постанова
Іменем України
 
01 березня 2023 року
м. Київ
 
справа № 130/3526/21
провадження № 61-6081св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Жмеринський психоневрологічний будинок-інтернат,
 
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного суду від 22 червня 2022 року у складі колегії суддів: Матківської М. В., Войтка Ю. Б., Міхасішина І. В.,
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати.
Позовну заяву мотивовано тим, що ОСОБА_1 працює в інтернаті з 2002 року. З 2009 року працює на посаді секретаря-друкарки. Загальний стаж роботи в Жмеринському психоневрологічному будинку-інтернаті становить близько 19 років. Весь цей час вона сумлінно працювала і ніколи не було на її роботу жодних нарікань.
У грудні 2021 року вона була поставлена перед фактом порушення її конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало у тому, що від неї вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
09 грудня 2021 року відповідач вручив їй наказ про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Наказ мотивований тим, що оскільки у неї відсутнє відповідне щеплення, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ України), відповідач відсторонює її від роботи.
В будь-яких документах, що підписані між нею і відповідачем, зобов`язання з її боку приймати щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, немає, так само не передбачене повноваження відповідача на відсторонення її від роботи з підстав відсутності такого щеплення.
Позивач вважала цей наказ незаконним, оскільки він порушує конституційне право на працю, респіраторна хвороба COVID-19 не охоплюється визначеним законом переліком хвороб, профілактичні щеплення проти яких є обов`язковими і включаються до календаря щеплень, відмова працівника від вакцинації не може вважатись порушенням трудової дисципліни і бути підставою його звільнення.
Зазначила, що згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Cуду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) роботодавець, із власної ініціативи без законних підстав, відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення, у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Вважала, що середній заробіток за час відсторонення від роботи повинен бути обрахований з дня відсторонення по день винесення рішення суду. 
Позивач просила:
скасувати наказ Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату№ 215 від 09 грудня 2021 року та поновити ОСОБА_1 на посаді;
стягнути на користь ОСОБА_1 з Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату заробітну плату за період відсторонення від роботи;
допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення заробітної плати за 1 місяць.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 лютого 2022 року позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату від 09 грудня 2021 року № 215 в частині відсторонення від роботи без оплати періоду відсторонення секретаря-друкарки ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року на роботі у Жмеринському психоневрологічному будинку-інтернаті на посаді секретаря-друкарки.
Стягнуто зі Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 23 545,25 грн та на користь держави судовий збір в розмірі 908 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
Суд першої інстанції рішення суду про задоволення позову мотивував наступним:
фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»;
МОЗ України наразі не затверджено переліку інфекцій, ухилення від щеплення проти яких може бути підставою для відсторонення від роботи;
профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до календаря профілактичних щеплень в Україні не включені;
в оспорюваному наказі відсутні посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, 
в Україні відсутні закони, які безпосередньо передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19;
рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», й поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України;
пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема, пункту 5 частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який і регулює процедуру такого відсторонення; 
Також суд першої інстанції зазначив, що оспорюваний наказ не містить вказівки про певні неправомірні дії/бездіяльність позивача ОСОБА_1 , не має чіткого визначення причин, що зумовили винесення даного наказу, кінцевого терміну його дії з огляду на формулювання визначення строку його дії до проходження курсу вакцинації в кількості двох доз узагальнено усіма відстороненими від роботи працівниками.
Суд першої інстанції, врахувавши незаконність звільнення позивача, а також принцип верховенства права та правової визначеності, з метою ефективного захисту порушених прав позивача ОСОБА_1 , виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, за умови відсутності у спірному наказі кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення позивачем до виконання трудових обов`язків із фактом здійснення нею щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19, від якого позивач на підставі статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» має право відмовитись на законних підставах, у зв`язку з чим її відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, вважав потрібним за аналогією закону застосувати положення статті 235 КЗпП України та поновити позивача на роботі.
Суд першої інстанції, застосувавши положення частини 2 статті 235 КЗпП України, вважав необхідним стягнути з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення останньої від роботи 09 грудня 2021 року до 25 лютого 2022 року (дня ухвалення рішення суду), обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, у розмірі 23 545,25 грн.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Вінницького апеляційного суду від 22 червня 2022 року апеляційну скаргу Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату задоволено.
Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 лютого 2022 року скасовано і ухвалено нове рішення.
Відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату про оскарження наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.
Судові витрати, понесені Жмеринським психоневрологічним будинком-інтернатом у вигляді сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 2 724 грн компенсовано за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що Жмеринський психоневрологічний будинок-інтернат є установою, що надає соціальні послуги, а тому підпадає під дію наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року, роботодавець своїм наказом № 121 від 09 листопада 2021 року повідомив працівника ОСОБА_1 , про що свідчить її підпис від 16 листопада 2021 року, про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, в строк до 09 грудня 2021 року, та про те, що працівники, які не отримають щеплення проти COVID-19 протягом цього періоду, будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року. Позивач ОСОБА_1 не зазначила у позовній заяві та не надала суду доказів про стан свого здоров`я, що було б перешкодою для щеплення. Таким чином, директор Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату Мороз В. Б., який виконував покладений на нього обов`язок щодо забезпечення безпеки усіх працівників і громадян, які в ньому проживають та утримуються, на виконання вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» прийняв наказ про тимчасове відсторонення працівника інтернату - секретаря-друкарки ОСОБА_1 . З огляду на викладене, цей наказ є правомірним і відповідає вимогам чинного на день його винесення законодавства України.
Суд апеляційної інстанції вказав, що зі змісту витягу спірного наказу вбачається, що при його винесенні керівником враховані положення відповідних законів України, ненадання працівником ОСОБА_1 підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, у наказі зазначений строк відсторонення - до проходження курсу вакцинації (дві дози).
Оскільки поновленню на роботі підлягають лише звільненні з роботи працівники, ОСОБА_1 не звільнена із роботи, а відсторонена від роботи, судом першої інстанції не правильно застосовано за аналогією закону положення статті 235 КЗпП України в частині поновлення позивача на роботі та в частині визнання вимушеним прогулом періоду, на який позивач була відсторонена від роботи, із стягненням за цей період середньої заробітної плати.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги
У липні 2022 року  ОСОБА_1 подала касаційну скаргу,у якій просить: скасувати постанову Вінницького апеляційного суду від 22 червня 2022 року, рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 лютого 2022 року залишити в силі. 
Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд апеляційної інстанції, пославшись в оспорюваному наказі на пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, не врахував, що постанова не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення, визначену пунктом 5 частини 1 статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки ця постанова є підзаконним нормативним актом. Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що щеплення проти COVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень, визначених Законом, і не може бути підставою для відсторонення особи від роботи в разі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти COVID-19. Зазначає, що ні статтею 46 КЗпП України, ні іншими законами України не передбачено правової можливості відсторонення за відсутності щеплення проти COVID-19. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення. Тому спірний наказ не засвідчує юридичного факту відмови або ухилення від щеплення чи ненадання документа про наявність протипоказань щодо проведення такого щеплення. Вважає, що відсторонення її від роботи через відсутність щеплення проти COVID-19є дискримінацією. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що обов`язок доведення законності оспорюваного наказу покладається на роботодавця, а відповідач у справі не надав жодних доказів, які б свідчили про те, що позивач у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19і фактично відсторонив від роботи не через відмову робити щеплення, а через відсутність щеплення. Вказує, що наразі немає жодної правової позиції Європейського суду з прав людини щодо відсторонення від роботи працівника у зв`язку з відсутністю в нього щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вказує, що є помилковими висновки суду апеляційної інстанції про неналежний спосіб захисту прав позивача шляхом поновлення на роботі.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 19 липня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі, витребувано з суду першої інстанціїсправу № 130/3526/21.
У серпні 2022 року матеріали цивільної справи № 130/3526/21 надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 29 вересня 2022 року касаційне провадження у справі № 130/3526/21 зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
Ухвалою Верховного Суду від 22 лютого 2023 року поновлено касаційне провадження у справі № 537/6255/21, справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 19 липня 2022 року зазначено, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 02 серпня 2018 року у справі № 465/2454/16-ц, від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16-ц, від 06 лютого 2020 року у справі № 334/4230/16-ц, від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
Фактичні обставини
Суди встановили, що відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_1 позивач ОСОБА_1 працює у Жмеринському психоневрологічному будинку-інтернаті з 04 червня 2002 року, 03 квітня 2006 року переведена на посаду діловода, яка в подальшому перейменована на посаду секретар-друкарка.
Відповідно до пунктів 1.3, 3.2 статуту Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату інтернат є стаціонарною соціально-медичною установою; основним завданням інтернату є забезпечення належних умов для проживання, соціально-побутового обслуговування, надання медичної допомоги громадянам похилого віку та особам з інвалідністю старше 18 років з психоневрологічними захворюваннями, які потребують стороннього догляду і допомоги.
Наказом № 121 від 09 листопада 2021 року директором Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату Мороза В. Б. повідомлено всіх працівників щодо необхідності обов`язкового щеплення їх проти COVID-19 до 09 грудня 2021 року із наданням копії сертифікату про щеплення. Повідомлено, що працівники, які не отримають щеплення проти COVID-19 протягом цього періоду, будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року, а працівники, які мають протипоказання (постійні або тимчасові) до щеплення від коронавірусу, повинні пред`явити довідку до 08 грудня 2021 року. Із наказом ознайомлені керівники підрозділів інтернату та його працівники, у тому числі ознайомлена 19 листопада 2021 року секретар-друкарка ОСОБА_1 .
Згідно з копією заяви ОСОБА_1 від 07 грудня 2021 року, позивач у зв`язку з відмовою від щеплення, не може надати сертифікат про вакцинацію.
Відповідно до змісту доповідної записки завідуючої медичним відділенням Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату Гончарук Р. П., станом на 09 грудня 2021 року, зокрема ОСОБА_1 не надала документи про вакцинацію.
Згідно витягу з наказу директора Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату Мороза В. Б. від 09 грудня 2021 року № 215, виданого на підставі вимог статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», позивача ОСОБА_1 серед решти працівників, що відмовились (ухиляються) від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом         SARS-CoV-2, обов`язковість яких встановлена наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до проходження курсу вакцинації (дві дози).
Згідно з довідкою про доходи від 09 грудня 2021 року № 916 за вказаним місцем роботи позивачу ОСОБА_1 нараховано заробітну плату за період з вересня 2021 року по листопад 2021 року включно в сумі 22 438,16 грн.
Із повідомлення Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату № 75 від 01 лютого 2022 року, вбачається, що станом на 09 грудня 2021 року в інтернаті знаходилося на утриманні 304 особи першої та другої групи інвалідності. Віднесені до групи ризику та більшою мірою схильні до розвитку більш важких захворювань і смертельного результату внаслідок зараження COVID-19: літні люди 92 особи (60-70 років - 59 осіб, 70-80 років - 26 осіб, старші 80 років - 7 осіб); особи з хворобами дихальних шляхів - 93; особи з серцево-судинними захворюваннями - 170; особи із цукровим діабетом - 8; особи із онкологією - 1. У закладі проживають 16 осіб з інвалідністю, що не вакциновані за власним бажанням. З працівників 1 особа - ОСОБА_2 не вакцинована відповідно до висновку лікаря про наявність протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Позиція Верховного Суду
Щодо скасування наказу про відсторонення від роботи 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
[…]
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом     № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
[…]
При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що  суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У справі, що переглядається:
при зверненні із позовом  ОСОБА_1 посилалась на те, що її відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю;
суди встановили, що  ОСОБА_1 працює секретарем-друкаркою Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату;
наказом від 09 грудня 2021 року № 215 позивача відсторонено від роботи в Жмеринському психоневрологічному будинку-інтернаті з 09 грудня 2021 року як особу, що відмовляється (ухиляється) від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом          SARS-CoV-2 до проходження нею курсу вакцинації (дві дози);
апеляційний суд не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача;
за таких обставин, суд першої інстанції зробив правильний висновок про визнання незаконним та скасування наказу в частині відсторонення секретаря-друкарки ОСОБА_1 від роботи без оплати періоду відсторонення, проте помилився щодо мотивів такого рішення. Тому постанову апеляційного суду слід скасувати, рішення суду першої інстанції належить змінити, виклавши його мотивувальну частину у редакції цієї постанови.
Щодо поновлення на роботі
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина першої статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частини перша та друга статті 5 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 грудня 2022 року у справі № 126/2200/20 (провадження № 61-10017св22), зазначено, що: «цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 жовтня 2022 року у справі № 569/16206/21 (провадження № 61-5055св22) зазначено, що: «у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 червня 2022 року в справі № 211/6466/19 (провадження № 61-16239св20) зроблено висновок, що: «відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тому тут не йдеться про звільнення з роботи. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 червня 2020 року у справі № 205/4333/17 (провадження № 61-45345св18) зазначено, що: «судом першої інстанції було встановлено, що відповідач грубо порушив право позивача на працю, оскільки вона майже рік не працювала на підприємстві, не виконувала покладені на неї обов`язки, не отримувала заробітну плату та не була при цьому звільнена, наказу про відсторонення не отримувала, то він дійшов правильного висновку стосовно того, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання ПАТ «Державний ощадний банк України» допустити ОСОБА_1 до роботи».
У справі, що переглядається:
суд першої інстанції зробив висновок, що відсторонення позивача від роботи відбулось з порушенням вимог закону, а тому спірний наказ слід скасувати, а позивача ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року поновити на посаді секретаря-друкарки Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату;
натомість, поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що при відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків;
таким чином, ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату допустити ОСОБА_1 до роботи;
з урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді слід скасувати, зобов`язати Жмеринський психоневрологічний будинок-інтернат допустити ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року до роботи на посаді секретаря-друкарки Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату, виключити з абзацу п`ятого резолютивної частини рішення слова «поновлення на роботі та». 
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що:
«у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів». 
У справі, що переглядається:
суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року (день ухвалення рішення суду), була незаконно відсторонена від виконання її посадових обов`язків із зупиненням виплати їй заробітної плати, 
оскільки відповідач не звільнив ОСОБА_1 з роботи, вона перебувала у вимушеному прогулі, тому суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час її вимушеного прогулу, розмір якого відповідачем не оспорювався;
натомість, суд першої інстанції в рішенні суду не зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів, а тому рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить змінити, доповнивши абзац четвертий резолютивної частини рішення тестом наступного змісту: «з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів».
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
Доводи касаційної скарги, з урахуванням висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 грудня 2022 року у справі № 126/2200/20 (провадження № 61-10017св22), Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 жовтня 2022 року у справі № 569/16206/21 (провадження № 61-5055св22), Верховного Суду у складі колегіїсуддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), дають підстави для висновку про те, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, рішення суду першої інстанції частково з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково, постанову суду апеляційної інстанції скасувати, рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про скасування спірного наказу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови, рішення суду про поновлення на роботі скасувати, ухвалити нове рішення в цій частині.
Керуючись статями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Вінницького апеляційного суду від 22 червня 2022 року скасувати.
Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 лютого 2022 року в частині задоволених позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату від 09 грудня 2021 року № 215 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити:
виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови;
абзац четвертий резолютивної частини викласти у такій редакції: «Стягнути зі Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату (м. Жмеринка Вінницької області, вул. В`ячеслава Чорновола, 12, код ЄДРПОУ 03188168) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_2 , мешканки АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 23 545,25 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів, та на користь держави (отримувач коштів: ГУК у м. Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UA908999980313111256000026001, код класифікації доходів бюджету 22030106) судовий збір в розмірі 908 грн»;
абзац п`ятий резолютивної частини викласти у такій редакції: «Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання».
Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 лютого 2022 року в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді скасувати.
Зобов`язати Жмеринський психоневрологічний будинок-інтернат допустити ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року до роботи на посаді секретаря-друкарки Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 лютого 2022 рокуу скасованій та зміненій частинах та постанова Вінницького апеляційного суду від 22 червня 2022 року втрачають законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                     В. І. Крат
                   
Судді:                                                                             Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
          
Є. В. Краснощоков
 
                                                                                      М. М. Русинчук