ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року	Львів	Справа № 260/3377/22 пров. № А/857/16168/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суду складі колегії суддів: 

головуючого судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Глушка І.В., Матковської З.М., 

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові справу за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року (ухвалене головуючим – суддею Гаврилко С.Є. у м. Ужгород) у справі № 260/3377/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,

                                                         ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) капітана ОСОБА_2 від 07.09.2022 року, яким відмовлено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 у перетинанні державного кордону на виїзд з України;  
зобов`язати уповноважену службову особу підрозділу охорони державного кордону ІНФОРМАЦІЯ_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 здійснити прикордонний контроль та пропуск через державний кордон в умовах воєнного стану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з урахуванням висновків суду, викладених у цьому судовому рішенні.
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що він є студентом Дебреценського університету (Угорщина) денної форми навчання на магістерську програму з Інженерного менеджменту, що стверджується повідомленням про зарахування від 18.07.2022. Відтак, 07.09.2022 позивач прибув до Міжнародного автомобільного пункту пропуску через державний кордон України Чоп «Тиса» для виїзду з України до Угорщини для продовження навчання. За результатами розгляду поданих позивачем документів, було прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку. 
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку від 07.09.2022, яким відмовлено ОСОБА_1 у перетинанні державного кордону на виїзд з України. У задоволенні позову у частині інших позовних вимог – відмовлено.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач прибувши до міжнародного автомобільного пункту пропуску через державний кордон України Чоп (Тиса) 07.09.2022 мав право на перетин державного кордону України як особа, яка згідно пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону не підлягає призову на військову службу під час мобілізації.
Разом з цим суд дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог щодо зобов`язання відповідача здійснити прикордонний контроль та пропуск через державний кордон слід відмовити, оскільки судовому захисту підлягають порушені права чи інтереси особи, а не ті, що можливо/ймовірно будуть порушені у майбутньому.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно до ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 є студентом Дебреценського університету (Угорщина) денної форми навчання на магістерську програму з Інженерного менеджменту, що стверджується повідомленням про зарахування від 18.07.2022 (а.с.а.с. 13-16).
Згідно довідки № 181/1681 від 02.08.2022, що видана ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_1 відповідно до статті 17 пункту 9 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу). Заперечень, щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном не має (а.с. 17).
У посвідченні про приписку до призовної дільниці № 1017 від 18.01.2017 зафіксовано, що ОСОБА_1 має право на відстрочку від призову на військову службу відповідно до статті 17 пункту 9 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с. 18).
07.09.2022 позивач прибув до Міжнародного автомобільного пункту пропуску через державний кордон України Чоп «Тиса» з метою виїзду з України до Угорщини для продовження навчання.
Рішенням заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) капітана ОСОБА_2 від 07.09.2022 відмовлено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 у перетинанні державного кордону на виїзд з України. На підставі Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Закону України «Про затвердження указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24 лютого 2022 року» громадянина ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду з України, з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, так як він не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон (а.с. 12).
Позивач не погодившись із правомірністю прийняття відповідачем спірного рішення, звернулася до суду з відповідними позовними вимогами.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ч. 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України «Про правовий режим воєнного стану» (далі - Закон 389-VІІІ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Так, згідно ст. 1 Закону № 389-VІІІ воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України (ч. 2 ст. 2 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Пунктом 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб .
Відповідно до п. 3 цього Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
У подальшому, воєнний стан неодноразово продовжувався та діяв на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону 389-VІІІ в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, зокрема, встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Системний аналіз наведених вище правових норм, надає суду апеляційної інстанції підстави для висновку, що право особи на вільний перетин державного кордону України, тобто вільне залишення території України, може бути обмежено в умовах воєнного стану.
Позивач покликався на те, що йому протиправно відмовлено в перетині державного кордону України, оскільки він являється студентом іноземного ВУЗу, ним отримано довідку від ІНФОРМАЦІЯ_6 про відсутність заперечень для виїзду закордон у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном, а також зроблено відповідний запис у посвідченні про приписку до призовної дільниці про відстрочку від призову на військову службу.
Однак, суд апеляційної інстанції вважає, що такі покликання позивача не можуть бути підставою для виїзду за межі території України, з огляду на таке.
Так, Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України.
Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII(далі - Закон № 3543-ХІІ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
Відповідно до ст. 1 Закон № 3543-ХІІ, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що ст. 23 Закону № 3543-XII встановлено вичерпний перелік осіб, яким надається відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації та перелік осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Згідно з абзацом 2 ч. 3 ст. 23 Закону №3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, зокрема, здобувачі фахової перед вищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Згідно ст. 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» № 3857-XII, перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.
Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються КМ України відповідно до цього Закону та інших законів України.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що Постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 затверджено Правила № 57.
Згідно з п. 2 Правил № 57, у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни, крім паспортних документів, повинні мати також підтверджуючі документи.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до п.п. 2-6 Правил № 57, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Суд першої інстанції покликається на той факт, що згідно з довідкою ІНФОРМАЦІЯ_6 позивач має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову службу).
Однак колегія суддів звертає увагу, що процедури надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за змістом правовими процедурами.
Тобто, незважаючи на те, що позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації на підставі абзацу 2 ч. 3 ст. 23 Закону № 3543-XII, що підтверджується відповідною довідкою, він не має права на перетин державного кордону на виїзд з території України в умовах воєнного стану, оскільки п.п. 2-6 Правил № 57 встановлено обмеження щодо виїзду за межі території України особам, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період у відповідності до абзаців 2-8 ч. 3 ст. 23 Закону № 3543-XII.
Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта, що оскаржуване рішення про відмову в перетині державного кордону України, громадянину України який досяг 16-річного віку від 07.09.2022, якою відмовлено ОСОБА_1 у перетинанні державного кордону на виїзд з України, є правомірним та не підлягає скасуванню.
Відповідно до ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для  справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неправильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити і рішення суду першої інстанції — скасувати та відмовити в задоволенні позову.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) задовольнити.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року у справі № 260/3377/22 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	З. М. Матковська