ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2022 року 
м. Київ

справа № 160/2000/20
адміністративне провадження № К/9901/5558/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,     
розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 червня 2020 року, прийняте у складі судді Юркова Е.О. та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року, ухвалену у складі колегії суддів: Семененка Я.В. (головуючий), Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,
І. Суть спору:
1. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради   (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5", в якому просив:
1.1. визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 07 лютого 2020 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Послуги з організації харчування (послуги з харчування для дошкільних закладів освіти м. Дніпра), ID: UA-2019-12-04-004109-b;
1.2. скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 07 лютого 2020 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Послуги з організації харчування (послуги з харчування для дошкільних закладів освіти м. Дніпра), ID: UA-2019-12-04-004109-b.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими, а отже такий висновок Східного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню. Також позивач зазначав, що зобов`язання висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не визначено переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень.
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 04.12.2019 року департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо закупівлі послуги з організації харчування (послуги з харчування для дошкільних закладів м. Дніпра) ID: UA-2019-12-04-004109-b.
5. Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи  за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-004109-b.
6. Участь в закупівлі приймали два учасники:
- Товариство з обмеженою відповідальністю  «Контракт Продрезерв 5», остаточна пропозиція - 1 423 134,00 грн.;
- Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "МІКА ГРУП", остаточна пропозиція - 1 432 692,00 грн.
7. Товариство з обмеженою відповідальністю  «Контракт Продрезерв 5» було визнано переможцем даних торгів.
8. Наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель № 16 від 16.01.2020 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
9. Предметом аналізу були такі питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України  Про публічні закупівлі  (далі  Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю.
10. Під час моніторингу було проаналізовано: оголошення про проведення закупівлі, річний план закупівель на 2020 рік, тендерну документацію Замовника, затверджену уповноваженою особою 04.12.2019, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ  «Контракт Продрезерв 5», повідомлення про намір укласти договір від 21.12.2019, договір від 08.01.2020 №310С.
11. За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2019-12-04-004109-b Східним офісом Держаудитслужби 06.02.2020 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 57, згідно якого встановлено таке: аналізом відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в тендерній документації в пункті 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції»  не зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до п. 2 наказу  «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель»  із змінами, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі  Наказ № 490), у Формі оголошення про проведення відкритих торгів не передбачено автоматичного заповнення електронною системою закупівель рядка 13  «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій». Таким чином, при складанні тендерної документації Замовником не дотримано вимоги пункту 13 частини другої статті 22 Закону. Моніторингом установлено, що відповідно до інформації, викладеної в електронній системі закупівель, Замовник в п. 5 розділу ІІІ  «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»  вимагає від учасника документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційному критерію  «Не менше одного повністю виконаного аналогічного договору за 2017 рік та не менше одного договору, що виконано за 2018 рік із попередніми Замовниками, в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування». Тобто, учасники зобов`язані подати не менше одного аналогічного договору, окремо, за останні два бюджетні періоди (2017 та 2018 рік). Проте, ТОВ  «Контракт Продрезерв 5»  в складі тендерної пропозиції завантажено аналогічний договір за 2017 роки разом із Специфікацією, але відсутні додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які також є невід`ємною частиною договору. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ  «Контракт Продрезерв 5», визначеного переможцем торгів, не відповідала умовам тендерної документації. В порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону та п. 3 розділу V  «Оцінка тендерної пропозиції  тендерної документації» Замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
12. Вказаним висновком також встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю - порушень не встановлено. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 13 частини другої статті 22. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону.
13. При цьому, у вказаному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України  «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано позивача: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України  «Про публічні закупівлі», зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
14. Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
15. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 червня 2020 року, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року позовні вимоги задоволено.
16. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що висновки органу державного контролю у сфері публічних закупівель щодо порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які зроблені в оскаржуваному рішенні, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи. Крім цього, суд вказав на те, що Висновок відповідача не містить конкретних заходів до його виконання, тобто є неконкретизованим, оскільки у висновку не встановлено спосіб його виконання та не встановлено дій, які має вчинити позивач задля усунення виявлених недоліків.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції 
17.   Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, відповідач звернулвся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
18. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 березня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі за вказаною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
19. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, відповідач зазначає, що Реєстр судових рішень не містить прийнятих Верховним Судом рішень у подібних правовідносинах про застосування п. 13 ч. 2 ст. 22 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», вимог наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» із змінами.
20. Скаржник наголосив, що відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Кінцева дата подання тендерних пропозицій зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі та відображається в електронній системі закупівлі, а саме - в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації, яка закріпляється у відповідному розділі. Тендерна документація складається безпосередньо Замовником, отже її зміст залежить від дій Замовника. Отже, не зазначення Замовником у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій є помилкою заповнення, яку останній не може виправдовувати вчиненням інших дій.
20.1. При цьому, скаржник зазначив, що Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону № 922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб- порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж. Відповідно до п. 2 Наказу «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» із змінами, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі - Наказ № 490), у Формі оголошення про проведення відкритих торгів не передбачено автоматичного заповнення електронною системою закупівель рядка 13 «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій». Замовник самостійно вносить дані у відповідне поле у Формі оголошення про проведення відкритих торгів. Тобто кінцевий строк подання тендерних пропозицій обов`язково повинно бути зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до п.2 Наказу № 490 та тендерній документації відповідно до вимог п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, чого в даному випадку Замовником здійснено не було.
20.1.2. Відповідач звертає увагу, що тендерна документація Замовником розробляється та затверджується на паперових носіях, з подальшим оприлюдненням в електронній системі закупівель в розділі «Тендерна документація» окремим документом, а, отже, заповнення в оголошенні про проведення відкритих торгів кінцевого строку подання тендерних пропозицій та зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій в Тендерній документації є різними діями, які Замовник повинен вчинити відповідно до вимог Закону № 922 та Наказу № 490. Отже, Замовником згідно затвердженої вказаним наказом форми оголошення про проведення відкритих торгів, у пункті 13 оголошення було зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій шляхом заповнення наявної інформації, проте на порушення вимог п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922 в тендерній документації не було зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
20.1.3. При цьому, скаржник підкреслив, що в позовній заяві позивач не наголошував про формальні (несуттєві) чи технічні помилки при зазначені кінцевого строку подання тендерних пропозицій в тендерній документації. Враховуючи вищенаведене, на думку відповідача, судами першої та апеляційної інстанцій було помилково зроблено висновок щодо відсутності порушення Замовником вимог п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922.
20.2. Крім того, відповідач зазначив, що відповідно до інформації, викладеної в електронній системі закупівель, Замовник в п. 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вимагає від учасника документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційному критерію «Не менше одного повністю виконаного аналогічного договору за 2017 рік та не менше одного договору, що виконано за 2018 рік із попередніми Замовниками, в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування. Тобто, учасники зобов`язані подати не менше одного аналогічного договору, окремо, за останні два бюджетні періоди (2017 та 2018 рік). Разом з тим, згідно з розділом XI «Додатки до договору» договору № 2 від 23.01.2017, який розміщено учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» в електронній системі закупівель як аналогічний, невід`ємною частиною договору є: Специфікація, додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл. Проте, ТОВ «Контракт Продрезерв 5» в складі тендерної пропозиції завантажено аналогічний договір за 2017 рік разом із Специфікацією, але відсутні додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які також є невід`ємною частиною договору. Таким чином, учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» внаслідок ненадання невід`ємних частин договору не підтверджено досвід виконання аналогічного договору, отже, тендерна пропозиція ТОВ «Контракт Продрезерв 5», визначеного переможцем торгів, не відповідала умовам тендерної документації. Разом з тим, в порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922 та п. 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
20.3. Також скаржник звертає увагу, що Висновок про результати моніторингу від 06.02.2020 № 57 містить конкретні дії які повинен здійснити позивач, проте належної оцінки ані судом першої, ані судом апеляційної інстанцій цьому факту надано не було. Висновок про результати моніторингу закупівлі №57 від 06.02.2020 року є обґрунтований, оскільки містить чіткі посилання на норми законодавства, які порушені позивачем, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу об`єкту контролю та відповідає вимогам, визначеним у п. 7 ст. 7-1 Закон України "Про публічні закупівлі"    та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженому наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86.
21. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив у задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 червня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року залишити без змін.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
22. Частиною другою  статті 19 Конституції України  обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
23. Відповідно до частини другої  статті 2 КАС України  у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
24. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені  Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"  (далі - Закон №2939-ХІІ).
25. Відповідно до  статті 2 Закону №2939-ХІІ  головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
26. Відповідно до частини першої  статті 5 Закону №2939-ХІІ  контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
27. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює  Закон України "Про публічні закупівлі"    від 25 грудня 2015    року №922-VIII  (далі - Закон №922-VIII, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
28.  Відповідно до пункту 29 частини першої  статті 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
29. Згідно з пунктом 30 частини першої  статті 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
30.  Відповідно до частини першої  статті 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим  Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
31.  Стаття 7-1  Закону №922-VIII  визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель. Так, відповідно до положень частини першої та другої вказаної статті  Закону №922-VIII  моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої  статті 22 цього Закону. Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до  статті 9 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.    
32. Згідно з частинами шостою та сьомою статті 7-1  Закону №922-VIII  за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель
33.   Відповідно до частини першої  статті 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
34. Частиною другою  статті 16 Закону №922-VIII  передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
35. Згідно із частиною третьою  статті 16 Закону №922-VIII, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
36. Відповідно до частини другої  статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені  статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
37. Частиною третьою  статті 22 Закону №922-VIII  передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
38. Згідно з частиною четвертою  статті 22 Закону №922-VIII  тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
39. Відповідно до пункту 4 частини першої  статті 30 Закону №922-VIII  замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
40. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд керується таким.
41.  Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої  статті 341 КАС України  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
42.  Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга  статті 341 КАС України).
43. Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
44.  Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не відповідають вимогам статті 242 КАС України з огляду на наступне.
45. Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням Висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.
46. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що касаційне провадження у даній справі відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України - відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 13 частини другої статті 22, пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII.
47. Судами попередніх інстанцій встановлено, що, згідно із Висновком, відповідачем виявлені наступні порушення пункту 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (в тендерній документації не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій). Крім того, в порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону та п. 3 розділу V  «Оцінка тендерної пропозиції  тендерної документації» Замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації
48.  Щодо застосування пункту 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII Верховний Суд зазначає наступне.
49.  Пунктом 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
50. Проте, судами встановлено, що в тендерній документації в пункті 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції»  не зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Разом з тим, зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу  зазначається в електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua. Судами також встановлено, що на офіційній веб-сторінці системи  стосовно даної закупівлі в графі  Інформація про процедуру, а також в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2019-12-04-004109-b було зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 19 грудня 2019 року 22:00.
51. Таким чином, судами зроблено висновок, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій можна вважати визначеним, враховуючи, що документація щодо умов проведення публічної закупівлі послуги з організації харчування (послуги з харчування для дошкільних закладів м. Дніпра) ID: UA-2019-12-04-004109-b, оприлюднена на веб-порталі авторизованого електронного майданчика - на офіційній веб-сторінці системи  за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-004109-b  містить кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
52.  Однак, Верховний Суд наголошує, що згідно із частиною третьою статті 242 КАС України судове рішення повинно бути обґрунтованим, зокрема, обставини у справі повинні бути підтверджені відповідними доказами. Судами попередніх інстанцій не встановлено наявність/відсутнітсь технічної неможливості зазначення кінцевого строку подання ТП. У свою чергу, відповідач у касаційній скарзі наголошує, що судами зроблено невірний висновок щодо можливості зазначення інформації про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, оскільки тендерна документація Замовником розробляється та затверджується на паперових носіях, з подальшим оприлюдненням в електронній системі закупівель в розділі «Тендерна документація» окремим документом, а, отже, заповнення в оголошенні про проведення відкритих торгів кінцевого строку подання тендерних пропозицій та зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій в Тендерній документації є різними діями, які Замовник повинен вчинити відповідно до вимог Закону № 922 та Наказу № 490. 
53. Судами попередніх інстанцій не надано оцінки доводам відповідача, що тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів є різними документами відповідно до частини першої статті 2 Закону №922.
54.  Щодо застосування пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII, Верховний Суд зазначає наступне.
55. Законодавець визначив, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
56. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що Замовник в п. 5 розділу ІІІ  «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»  вимагає від учасника документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційному критерію  «Не менше одного повністю виконаного аналогічного договору за 2017 рік та не менше одного договору, що виконано за 2018 рік із попередніми Замовниками, в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування. Тобто, учасники зобов`язані подати не менше одного аналогічного договору, окремо, за останні два бюджетні періоди (2017 та 2018 рік)». 
57. Так, судами встановлено, що ТОВ  Контракт Продрезерв 5  було надано завірену копію аналогічного договору № 2 (про закупівлію послуги за державні кошти) від 23.01.2017 року. Предметом вказаного договору є: надання послуг їдалень, ДК 016-2010-56.29.2 (ДК 021:2015-55511000-5). Також надано додаткові угоди до договору та акти виконаних робіт.
58. Разом з тим, судами попередніх інстанцій не було надано оцінки доводам відповідача, щодо того, що згідно з розділом XI «Додатки до договору» договору № 2 від 23.01.2017, невід`ємною частиною договору є додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл. Проте, ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не було надано вказаних додатків з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які вказані як невід`ємна частина договору. 
59. Судами не спростовано доводів відповідача, що в результаті неподачі вказаних документів ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не підтверджено досвід виконання аналогічного договору, отже, тендерна пропозиція ТОВ «Контракт Продрезерв 5», визначеного переможцем торгів, не відповідала умовам тендерної документації.
60. Судами попередніх інстанцій не було досліджено змісту вказаного договору та не надано оцінки факту відсутності невід`ємних частин договору та причин немоливості їх подачі, а також не надано оцінку тому чи в такому випадку підтверджує вказаний договір відповідність учасника встановленому кваліфікаційному критерію.
61. Встановлення вказаних обставин має вирішальне значення для вирішення цього спору.
62. Крім того, задовольняючи позов, суд першої інстанції, виходив також з того, що Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до  Закону України «Про публічні закупівлі»  та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Суд зазначив, що таке зобов`язання не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.
63. Водночас, Суд зазначає, що у  справі, що розглядається, відповідно до змісту оскаржуваного висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору.
64. Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.
65. Враховуючи наведене, висновок суду першої інстанції, що відповідачем у спірному висновку не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, є неправильним.
66. Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
67.  За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
68.  З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, не здійснення повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі та, як наслідок, висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
69. При новому розгляді спору суду необхідно на підставі додатково встановлених обставин прийняти законне та обґрунтоване рішення.
70.  Таким чином, касаційна скарга Східного офісу Держаудитслужби підлягає частковому задоволенню, судові рішення судів попередніх інстанцій - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
71. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.
2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 червня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року скасувати, а справу №160/2000/20 направити на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                О. А. Губська

Судді                                                                                          М.В. Білак

                                                  О.В. Калашнікова