ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1174/22 Справа № 212/4179/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Колочко О. В. Суддя у 2-й інстанції - Коваленко В. Д.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

22 листопада 2022 року                                                                м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в особі судді Коваленко В.Д., за участю адвоката Лисенко О.А., що діє в інтересах  ОСОБА_1 , та сам  ОСОБА_1  розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу адвоката Лисенко О.А. на постанову Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, якою 

        ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, тимчасово не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, 

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,-
ВСТАНОВИВ: 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вказаною постановою ОСОБА_1  визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. 
Стягнуто з ОСОБА_1  судовий збір на користь держави в сумі 496 гривень 20 копійок.
Як вбачається з постанови суду,  ОСОБА_1  визнано винуватим в тому, що він о 16.32 годині 07 серпня 2022 року в м. Кривий Ріг, Покровський район, вул. Фабрична, 3, керував транспортним засобом «ВАЗ 2102» д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: виражене тремтіння пальців рук, неприродна блідість шкіряного покрову обличчя. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився. На думку суду, ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, скоївши адміністрітивне правопоурення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП. 

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат Лисенко О.А., просить постанову суду скасувати, а провадження по справі закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. 
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а матеріали справи не містять належних доказів, які б вказували на доведеність вини ОСОБА_1 .. На його думку, працівниками поліції було грубо порушено вимоги Інструкції стосовно порядку проходження огляду на встановлення стану сп`яніння, остільки на місці зупинки транспортного засобу працівником поліції не було запропоновано водієві пройти огляд з використанням спеціальних технічних засобів. Зупинка транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 , на його думку, була безпідставною. 
Вважає, що не відповідають дійсності зазначені в протоколі та рапорті працівника поліції ознаки сп`яніння у ОСОБА_1 .. З відеозапису не вбачається зазначених ознак. Відеозапис вважає неналежним доказом, остільки він не має початку складання протоколу та завершення. На відеозаписі зафіксована лише відмова від проходження огляду. Відсутні свідки, які б могли підтвердити перебування водія у наркотичному стані.
Вважає, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що у матеріалах справи відсутнє направлення водія на медичний огляд у медичному закладі.
На його думку, викладена в протоколі суть адміністративного правопорушення не відповідає складу адміністративного правопорушення, передбаченому ч.1 ст.130 КУпАП, та відсутні належні і допустимі докази, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.
Вважає, що судом було грубо порушено право ОСОБА_1 на захист, остільки судовий розгляд відбувся за його відсутності, що є суттєвим порушенням у розумінні вимог ст. 251,268 КУпАП.

Позиція учасників апеляційного перегляду.
Адвокат Лисенко О.А., та ОСОБА_1 , кожен окремо в апеляційному суді просили апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду скасувати, та закрити провадження за відсутності в діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення. 
ОСОБА_1 пояснив, що його зупинили безпідставно, та поліцейські погрожували забрати його автомобіль до ЗС України. Пояснив, що наркотичних засобів він ніколи не вживав, та не вживає, та протокол було складено за надуманих причин.

       Мотиви апеляційного суду.
       Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку адвоката Лисенко О.А. та ОСОБА_1 , перевіривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, співставивши їх з наявними в матеріалах справи доказами, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
       Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Перевіривши постанову суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону з огляду на наступне.
Так, приймаючи рішення про доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, суд послався на відомості, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення серії ААД №233351 від 07.08.2022, відеозапис фіксування вчинення правопорушення.
З такими висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, оскільки зазначені вище докази, з точки зору їх належності та достатності, не можуть беззаперечно свідчити про те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 266 КУпАП, особи, які керують транспортними засобами, морськими, річковими, малими, спортивними суднами або водними мотоциклами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, морськими, річковими, малими, спортивними суднами або водними мотоциклами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Огляд особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. У разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Вказані положення Закону повністю узгоджуються з вимогами Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі Інструкція), затвердженої спільним Наказом МОЗ та МВС України №1452/735 від 09.11.2015 року.
Відповідно до п. 4 розділу І Інструкції, ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що у водія ОСОБА_1  були наявні ознаки наркотичного сп`яніння, а саме: виражене тремтіння пальців рук, неприродна блідість шкіряного покрову обличчя .
В апеляційному суді було переглянуто наявний в матеріалах справи відеозапис з бодікамер поліцейський, з якого вбачається, що водій ОСОБА_1 поводить себе виважено, на запитання поліцейських відповідав чітко, на обличчі відсутня блідість, тримав документи та підписував протокол без наявного тремтіння пальців рук.
На переконання апеляційного суду, відеозапис, який наявний в матеріалах справи не містить достовірних відомостей щодо наявності будь-яких ознак наркотичного сп`яніння. На долученому відеозаписі, ОСОБА_1 має природній колір покрову обличчя, будь-яких ознак, які б свідчили про вживання ним наркотичних засобів вказаний відеозапис не містить.
Тобто посилання в протоколі на тремтіння пальців рук, та неприродну блідість обличчя,- є необґрунтованими. 
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги захисника, про безпідставну зупинку транспортного засобу, оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять належних доказів, передбачених ст. 35 ЗУ “Про національну поліцію”, які б свідчили про поважність причин зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 ..
При цьому, апеляційний суд зазначає, що положенням ч. 6 ст. 266 КУпАП передбачено, що направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 8 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Аналізуючи вказані положення закону, апеляційний судзазначає, що фіксування відмови водія від проходження медичного огляду на стан сп`яніння здійснюється за допомогою технічних засобів фіксації (нагрудних камер працівників поліції) або шляхом залучення двох свідків, а також шляхом складання та долучення до матеріалів справи письмового направлення для проходження водієм медичного огляду на стан сп`яніння.
Апеляційний суд наголошує, що відеофіксація на бодікамери поліцейських повинна бути постійною, з моменту зупинки транспортного засобу до закінчення складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до п. 5 розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.
Всупереч зазначеному, відеозапис, який наявний в матеріалах справи про адміністративне правопорушення є преривистим, не має початку зупинки транспортного засобу та не має відображення всіх обставин інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. В той же час, обставини, які мають істотне значення для розгляду справи про адміністративне правопорушення, зокрема роз`яснення ОСОБА_1 порядку проходження огляду на стан сп`яніння, наслідки відмови від його проходження та положення ст. ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, як і складання протоколу про адміністративне правопорушення, вказаним відеозаписом не зафіксовано, а тому доводи захисника в цій частині є слушними, остільки знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи.
Матеріали справи про адміністративне правопорушення також не містять письмового направлення ОСОБА_1 на проходження огляду на стан сп`яніння у медичному закладі.
Перевіряючи доводи адвоката про порушення права на захист особи, апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 277-2 КУпАП, повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи. 
Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про порушення прав ОСОБА_1 , передбачених ст. 268 КУпАП, зокрема й права на захист, оскільки розгляд справи було проведено у його відсутність та без належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи.
За змістом ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, апеляційний суд доходить висновку, що наданими матеріалами справи про адміністративне правопорушення не підтверджується наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, та не відповідають фактичним обставинам справи.
Відтак, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрито, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

       Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,- 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Лисенко О.А., що діє в інтересах  ОСОБА_1 , - задовольнити.

Постанову Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, якою  ОСОБА_1 , визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення, -скасувати.

Постановити нову, якою   ОСОБА_1 , визнати невинуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського         
апеляційного суду                                                 Коваленко В.Д.