ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2023 року                                      м.Дніпро                        Справа №  904/299/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), 
суддів Іванова О.Г., Кощеєва І.М.
секретар судового засідання: Абадей М.О.
за участю представників сторін:
від позивача: Пивоварова Руслана В`ячеславівна (поза межами суду);
від відповідача: Черкавський Юрій Сергійович (в залі суду);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 (суддя Бондарєв Е.М., повне рішення складено 09.08.2022) та Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2022 (суддя Бондарєв Е.М., повне рішення складено 30.08.2022) у справі №904/299/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК", м. Харків
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль", м. Дніпро
про стягнення 2 095 878,24 грн 
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "НТК" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" на свою користь 2 095 878,24 грн збитків.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем умов договору №02/02/21-1 від 02.02.2021 в частині поставки товару (27 рулонів сталі загальною масою 110,24 тонни вартістю 4  292  001,20 грн) з показниками якості, які відповідають показникам, задекларованим в сертифікаті (покриття цинку має знаходитися в межах 138 -142 г/кв.м.). З огляду на те, що заміна, як вказує позивач, неякісного товару відповідачем здійснена не була, він замовив аналогічний товар в іншого постачальника (Товариства з обмеженою відповідальністю «Астік») на підставі договору поставки №20/024 від 01.12.2020; заявлені збитки в сумі 2 095 878,24 грн визначає додатковими витратами, які зазнав позивач, та складають різницю у вартості товару, що була поставлена відповідачем та замовлена в іншого постачальника.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 у справі №904/299/22 позовні вимоги задоволені повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" 2 095 878,24 грн збитків, завданих порушенням умов договору №02/02/21-2 щодо якості товару та 31 438,17 грн витрат по сплаті судового збору.
Рішення місцевого господарського суду мотивовано встановленням судом факту порушення відповідачем перед позивачем зобов`язання в частині поставки товару належної якості та доведеністю складу цивільного правопорушення для стягнення заявлених збитків.
Додатковим рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2022   у справі №904/299/22 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в розмірі                 48 584,81 грн задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15 000,00 грн; в іншій частині вимог заяви відмовлено. 
Додаткове рішення місцевого господарського суду мотивоване принципами співмірності та розумності судових витрат, з урахуванням яких та складності справи, витраченого адвокатом позивача часу на підготовку поданих заяв по суті спору, суд вважав справедливими витрати на професійну правничу допомогу, які підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача, в задоволеній сумі, в іншій частині витрати покладені на позивача.
Не погодившись з додатковим рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "НТК"   звернулося з апеляційною скаргою до Центрального апеляційного господарського суду, в якій просить додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2022   у справі №904/299/22 скасувати в частині відмови у стягненні витрат на професійну правничу допомогу в сумі 33 584,81 грн, прийняти в цій частині нове рішення про задоволення заяви, в іншій частині додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області залишити без змін.
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
-          суд першої інстанції необґрунтовано, за відсутності клопотання відповідача, зменшив розмір витрат на професійну правничу допомогу, які підлягають розподілу, чим порушив вимоги ст. 126 Господарського процесуального кодексу України;
-          відповідно до ч. 5 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливо виключно на підставі клопотання іншої сторони;
-          враховуючи принципи диспозитивності та змагальності, суд не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу з власної ініціативи;
-          суд дійшов помилкових висновків про неспіврозмірність витрат, не взяв до уваги співвідношення розміру витрат на професійну правничу допомогу розміру позовних вимог (2,31 %), не врахував обсяг наданих адвокатом послуг та витрачений ним час (49,3 год.).
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2022 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів: Чус О.В., Кощеєва І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.10.2022 зазначеною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2022 у справі №904/299/22; розгляд апеляційної скарги призначений в судове засідання на 22.11.2022.
Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 у справі №904/299/22 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. До апеляційної скарги Товариством з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" надано клопотання про призначення судової експертизи металів і сплавів та виробів з них, проведення якої він просив доручити Дніпропетровському науково – дослідному інституту судових експертиз (перелік питань наведений у клопотанні), а також висновок Дніпропетровської торгово – промислової палати №ГО -1274 від 30.08.2021, який він просив врахувати при розгляді справи (неподання цього доказу до суду першої інстанції обґрунтовано неповідомленням його про час та місце розгляду справи).
З огляду на положення ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України та наявне в матеріалах справи №904/299/22 рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 4930019234128, згідно якого відповідач 02.02.2022 отримав копію ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 31.01.2022, якою відкрито провадження у справі №904/299/22, колегія суддів вважає необгрунтованими доводи відповідача щодо неможливості надання до суду першої інстанції  доказів  з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
-          судом порушені норми процесуального права, відповідач не був належним чином повідомлений про судові засідання у справі №904/299/22;
-          оскаржуване рішення базується на доказах, які не є допустимими в розумінні Господарського процесуального кодексу України: висновок Харківської торгово – промислової палати від 29.06.2021 є довідково – інформаційним, відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність у ньому відсутні, як і випробування, проведені лабораторією з контролю виробництва (протокол №П-34 від 30.09.2021);
-          позивач не повідомляв відповідача про додаткові дослідження;
-          у висновку Львівського науково – дослідного інституту судових експертиз від 30.11.2021 відсутня інформація, з якої саме партії поставок було взято зразки на експертизу;
-          у всіх висновках наданих позивачем експертиз зазначені різні показники, що викликає сумніви в їх об`єктивності;
-          у зв`язку з неповідомленням про час та місце розгляду справи відповідач був позбавлений права подати клопотання про призначення судової експертизи;
-          суд не повинен враховувати в якості доказів акт про приховані недоліки товару та акт про фактичну якість та комплектність продукції від 20.07.2021 з огляду на те, що вони складені з порушенням вимог законодавства України (п.п. 9, 26, 27, 28 Інструкції П-7);
-          позивачем обраний спосіб захисту порушеного права, який не відповідає ст. 678 Цивільного кодексу України;
-          договір з іншим постачальником (Товариством з обмеженою відповідальністю «Астік») укладений раніше, ніж договір на поставку товару між позивачем та відповідачем від 02.02.2021, тому твердження позивача про відновлення свого порушеного права внаслідок неналежного виконання зобов`язання відповідачем шляхом придбання товару належної якості у Товариства з обмеженою відповідальністю «Астік» є безпідставними;
-          в рішенні суду відсутнє обґрунтування збитків, не наведено доказів наявності причинного зв`язку, не встановлено вину відповідача у їх заподіянні;
-          судом не досліджено питання подальшої долі поставленого товару та чи використовувся він позивачем.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2022 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя   Орєшкіна Е.В.,   судді: Кощеєв І.М., Чус О.В.
14.10.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" до Центрального апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких відповідач також звернув увагу на те, шо рекомендовані повідомлення про вручення йому процесуальних документів, що містяться у справі, є незаповненими належним чином, не містять інформації про осіб, які отримали поштові відправлення, тому не є належними доказами повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи; поставки сталі за договором з Товариством з обмеженою відповідальністю «Астік» з огляду на вид сталі та її обсяг не були направлені на перекриття договору поставки від 02.02.2021, укладеного з відповідачем. 
14.10.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" до Центрального апеляційного господарського суду надійшло уточнене клопотання про призначення судової експертизи металів і сплавів та виробів з них, в якому він звернув увагу на невідповідність показників у наявних в матеріалах справи висновках експертів, просив:
- призначити по справі судову експертизу металів і сплавів та виробів з них;
- доручити проведення експертизи експертам Дніпропетровського науково – дослідного інституту судових експертиз;
- на вирішення експерта поставити питання: «Чи відповідає якісний і кількісний хімічний склад прокату плоского з вуглецевої сталі, гарячеоцинкованого (на основі холоднокатаного прокату) з полімерним покриттям, у рулонах, гладкий, марка сталі: DX51D, отриманого Товариством з обмеженою відповідальністю «НТК» від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРО – МОДУЛЬ» на підставі договору №02/02/21-1 від 02.02.2021 по видатковим накладним №184 від 27.05.2021, №188 від 02.06.2021, №201 від 10.06.2021, №564 від 28.09.2021, №565 від 28.09.2021, №566 від 28.09.2021 показникам щодо маси цинкового покриву (г/кв.м), які задекларовані у сертифікаті якості виробника б/н від 26.03.2021?».
20.10.2022 у зв`язку з відпусткою судді Чус О.В. для вирішення питання відкриття апеляційного провадження по справі №904/299/22 здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді  Орєшкіної Е.В., суддів Іванова О.Г.,  Кощеєва І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.10.2022 зазначеною колегією суддів після усунення Товариством з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" недоліків апеляційної скарги прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 у справі №904/299/22 для вирішення питання відкриття апеляційного провадження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 у справі №904/299/22; розгляд апеляційної скарги призначений в судове засідання на 22.11.2022.
27.10.2022 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" адвоката Пивоварової Р.В. до Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява про проведення судового засідання, призначеного на 22.11.2022, за його участю в режимі відеоконференцзв`язку, яке ухвалою суду від 31.10.2022 задоволено.
21.11.2022 у зв`язку з виходом з відпустки судді Чус О.В. по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів                             Чус О.В.,   Кощеєва І.М., якою її прийнято до свого провадження ухвалою суду від 22.11.2022; об`єднано в одне провадження розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022   у справі №904/299/22 та Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2022 у справі №904/299/22.
У судовому засіданні 22.11.2022 по справі оголошено перерву до 10.01.2023.
29.11.2022 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" адвоката Пивоварової Р.В. до Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява про проведення судового засідання, призначеного на 10.01.2023, за її участю в режимі відеоконференцзв`язку, яка ухвалою суду від 01.12.2022 задоволена.
29.11.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль", в якому позивач просить залишити рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 у справі №904/299/22 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Поданий відзив на апеляційну скаргу обґрунтований наступним:
-          відповідач допускає вибірковість в отриманні поштової кореспонденції за своєю юридичною адресою, що може бути ознакою зловживання процесуальними правами;
-          висновок експерта Львівського науково – дослідного інституту судових експертиз від 30.11.2021 є належним та допустимим доказом у справі
-          висновок експерта Дніпропетровської торгово – промислової палати              №ГО-1274 не є належним доказом у справі, не містить відомостей про повідомлення експерта про кримінальну відповідальність та складений на замовлення особи, яка не є учасником справи;
-          нездійснення виклику представника відповідача для відібрання зразків не є порушенням закону або договору;
-          вибір постачальника товару, яким замінено неякісний товар, не стосується предмету спору, визначальним є підтвердження відповідності ціни придбаного товару ринковій;
-          підстави для призначення судової експертизи відсутні, в матеріалах справи наявний висновок експерта зі спірного питання, обґрунтованих сумнівів щодо правильності якого відповідачем не надано; 
-          експертиза, проведення якої відповідач пропонує доручити Дніпропетровському науково– дослідному інституту судових експертиз, згідно відомостей на офіційному веб -сайті не проводиться даною експертною установою.
05.12.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" до Центрального апеляційного господарського суду надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій відповідач зазначив, зокрема, наступне:
- у справі відсутні докази надіслання судом та отримання відповідачем ухвали суду від 04.07.2022 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 01.08.2022;
- висновки Харківської торгово – промислової палати від 29.06.2021, Протоколу №П-34 від 30.09.2021 ТОВ «Хеві Метал», експертного висновку Харківської ТПП      №9-13/22 від 19.01.2022 є недопустимими доказами у справі;
- висновок Львівського науково – дослідного інституту судових експертиз від 30.11.2021 є сумнівним з огляду на те, що в ході проведення огляду експертом встановлено, що 27 рулонів прокату є упакованими, тоді як до проведення цієї експертизи позивачем бралися зразки з цих рулонів, тобто вони розпаковувалися; експертом випадковим чином було відібрано два рулони з номерами JBF-P-210310C07, JBF-P-210310C26, які поставлені за видатковою накладною №201 від 10.06.2021; основна поставка товару відбулася в вересні 2021 року та експерт зразків з інших партій товару не брав; у висновку експерта не зазначено, що він підготовлений для подачі до суду;
- надані позивачем результати експертиз містять різні показники;
- позивач вважає, що поставлений товар має істотні недоліки, тому мав обрати один з визначених ст. 678 Цивільного кодексу України способів захисту порушеного права: заміна товару або повернення сплаченої за товар грошової суми.
30.12.2022 від позивача до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про виклик в судове засідання, призначеного на 10.01.2023, в режимі відеоконференції експерта (завідуючого лабораторії досліджень матеріалів, речовин та виробів Львівського науково – дослідного інституту судових експертиз Дем`янчука Р.М.) для роз`яснення висновку №5052 від 30.11.2021.
10.01.2023 у зв`язку з відпусткою головуючого судді Орєшкіної Е.В. розгляд справи в судовому засіданні не відбувся.
11.01.2023 зазначені підстави відпали та після закінчення відрядження судді       Чус О.В. справа № 904/299/22 ухвалою суду від 16.01.2023 призначена до розгляду в судове засідання на 28.02.2023.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2023 виправлено описку, допущену в резолютивній частині ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 24.10.2022 у справі №904/299/22, доповнено її абзацем наступного змісту: «Поновити строк на апеляційне оскарження. Зупинити дію рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 у справі №904/299/22».
27.02.2023 у зв`язку відпусткою судді Чус О.В. по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу №904/299/22   передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів            Кощеєва І.М., Іванова О.Г., якою її прийнято до свого провадження ухвалою суду від 28.02.2023.
У судовому засіданні 28.02.2023 представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги; просив скасувати додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2022 у справі №904/299/22 в частині відмови у стягненні витрат на професійну правничу допомогу на суму 33  584,81 грн; прийняти в цій частині нове рішення про задоволення витрат; заперечив проти апеляційної скарги відповідача; просив рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 у справі №904/299/22 залишити без змін.
У судовому засіданні 28.02.2023 представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги; просив рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 у справі №904/299/22 скасувати; прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову; проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечив; просив залишити його апеляційну скаргу без задоволення.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішень суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" підлягає залишенню без задоволення, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" – задоволенню.
З матеріалів справи вбачається, що 02.02.2021  між Товариством з обмеженою відповідальністю "НТК" ( покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" (продавець) укладений договір №02/02/21-1 (далі - договір), відповідно до розділу 1 якого продавець зобов`язався передати у власність покупця металопродукцію (далі - товар), а покупець зобов`язався прийняти й оплатити його. Відомості про товар: найменування: сталь тонколистова оцинкована з полімерним покриттям в рулонах (виробник Китай); розмір: цинк 140г/м2, 05х1100+0-3; колір РАЛ 9003; марка DX51D; обсяг 100 тонн +/- 10%; ціна за 1 тонну 1 390 доларів США; всього 139 000,00 доларів США.
Поставка товару проводиться за умови здійснення передоплати за товар/партію товару згідно виставлених рахунків. Підставою для виставляння рахунку є підписаний покупцем договір на певну партію товару (п.2.1 договору).
Згідно з п.2.2 договору датою поставки вважається дата одержання товару на складі за адресою: Дніпропетровська область, проспект Богдана Хмельницького, 122А (самовивіз).
Строк поставки за договором - 120 календарних днів з моменту здійснення 20% оплати згідно п.4.1 договору (п.2.3 договору).
Ціна на товар вказуються в рахунку й накладній, які є невід`ємною частиною договору (п.3.1 договору).
Загальна сума договору орієнтовно становить 139 000,00 доларів США, у тому числі ПДВ. Оплата проводиться в гривнях за комерційним курсом Публічного акціонерного товариства Комерційного банку "Приватбанк" на дату оплати (п.3.2 договору).
Відповідно до п.4.1 договору оплата погодженої партії товару, що поставляється за договором, проводиться в наступному порядку:
- 20% передоплата протягом 3-х робочих днів з дати виставлення рахунку;
- 80% протягом 2-х робочих днів з моменту одержання покупцем повідомлення про прихід судна у морський порт.
Платежі здійснюються в гривнях на розрахунковий рахунок продавця, зазначений у договорі (п.4.2 договору).
Приймання товару по якості, кількості й комплектності проводиться сторонами відповідно до вимог Положення про поставку продукції виробничо-технічного призначення з вимогами, викладеними в Інструкції №П-6 "Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення й товарів споживання по кількості" і Інструкції № П-7 "Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення й товарів народного споживання по якості" (п. 5.1 договору).
Договір набуває чинності після його підписання й діє до 31.07.2021 (п.10.1 договору).
Для оплати товару відповідачем виставлено рахунок №4 від 02.02.2021 на суму         3 920 000,00 грн. Вказаний рахунок позивачем оплачено декількома платежами на загальну суму 3 500 000,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №323 від 02.02.2021 на суму 400 000,00 грн, №349 від 05.02.2021 на суму 200 000,00 грн, №364 від 10.02.2021 на суму 100 000,00 грн., №372 від 12.02.2021 на суму 100 000,00 грн, №640 від 09.04.2021 на суму 500 000,00 грн., №714 від 22.04.2021 на суму                    1 000 000,00 грн., №739 від 26.04.2021 на суму 500 000,00 грн, №756 від 27.04.2021 на суму 300 000,00 грн, №764 від 29.04.2021 на суму 400 000,00 грн.
Крім того, згідно платіжних доручень №579 від 31.03.2021 на суму 400 000,00 грн, №629 від 07.04.2021 на суму 200 000,00 грн, №639 від 09.04.2021 на суму                           300 000,00 грн позивачем перераховано відповідачу 900  000,00 грн з призначенням платежу: "Сплата за сталь оцинковану згідно рахунку №17 від 25.03.2021, договір №25/03/21-1 від 25.03.2021».
Таким чином, загальна сума коштів, що надійшла від позивача на рахунок відповідача складає 4 400 000,00 грн.
У зв`язку з тим, що виконання договору №25/03/21-1 від 25.03.2021 відповідачем не здійснювалось, листами №9 та №10 від 11.05.2021 позивач звернувся до відповідача із проханням зарахувати сплачену по договору №25/03/21-1 від 25.03.2021 передплату у розмірі 792 001,20 грн., як оплату за договором №02/02/21-1 від 02.02.2021, а кошти у сумі 107 998,80 грн. повернути позивачеві (792 001,2 + 107 998,8 = 900 000,00 грн.). Прохання позивача 12.05.2021 виконане відповідачем, на рахунок позивача повернуто 107 998,80 грн.
Таким чином, загальна сума коштів, яка була сплачена позивачем на рахунок відповідача (за вирахуванням повернутої суми) складає 4 292 001,20 грн.
Поставка товару за договором здійснювалась за окремими-видатковими накладними на загальну суму 4 292 001,20 грн: №184 від 27.05.2021 на суму                         851 719,09 грн; №188 від 02.06.2021 на суму 470 322,51 грн; №201 від 10.06.2021 на суму 361 307,06 грн; №564 від 28.09.2021 на суму 866 747,60 грн; №565 від 28.09.2021 на суму 870 952,47 грн; №566 від 28.09.2021 на суму 870 952,47 грн.
Всього за договором передано позивачу 27 рулонів сталі загальною масою 110,24 тонн та вартістю згідно видаткових накладних 4 292 001,20 грн.
Разом із товаром відповідачем передано позивачу сертифікат якості товару, наданий відповідачу виробником товару щодо всієї партії. Показники якості партії товару (покриття цинком), задекларовані у сертифікаті, знаходяться в межах 138-142 г/кв.м.
З метою перевірки якості товару перед його використанням у виробництві позивачем було замовлено проведення експертизи якості товару, поставленого згідно видаткових накладних №184 від 27.05.2021. №188 від 02.06.2021, №201 від 10.06.2021, у Харківської торгово-промислової палати.
Згідно експертного висновку Харківської торгово – промислової палати №ИМ-82 від 29.06.2021 товщина покриття з верхньої сторони складає 24,35 мкм та 28.40 мкм, з нижньої – 10,74 мкм та 8,61 мкм; у зразках №№ 1,4 цинкового покриття не виявлено; виявлені недоліки є виробничим дефектом; поставлений товар не відповідає вимогам стандартів, а саме п. 7.3 ЕN 10346:2009 щодо мінімальної загальної маси покриву (г/кв.м) на обох поверхнях.
20.07.2021 комісією у складі директора та начальника цеха позивача складено акт №1 про фактичну якість та комплектність продукції та акт №2 про приховані недоліки товару.
20.07.2021 вказані акти та зразки товару №№3, 5, відібрані з товару у відповідності до вимог ДСТУ 2834-94, ДСТУ ЕN 10346:2009, направлені на адресу відповідача разом із вимогою №20/07-1 від 20.07.2021 про заміну товару неналежної якості за договором поставки №02/02/21-1 від 02.02.2021. У цій вимозі позивач вимагав від відповідача протягом 20 календарних днів з дня отримання вимоги здійснити заміну неякісного товару,  поставленого за договором №02/02/21-1 від 02.02.2021, на товар належної  якості, який відповідатиме умовам договору (цинк 140 г/кв.м.), показникам, задекларованим у сертифікаті якості виробника, та вимогам ДСТУ; надати докази на підтвердження належної якості оплаченого покупцем товару, поставка якого на даний час не здійснена, та забезпечити передачу товару, який повністю відповідатиме узгодженим сторонами умовам договору (цинк 140 г/кв.м.), показникам, задекларованим у сертифікаті якості виробника, та вимогам ДСТУ.
Письмової відповіді на вказану вимогу від відповідача позивач не отримав, заміна неякісного товару відповідачам здійснена не була. Проте, у ході переговорів та пошуку шляхів вирішення проблемної ситуації, відповідачем було надано позивачу копію протоколу випробувань Товариства з обмеженою відповідальністю «СЕНДЛАБ»       №0-771 від 03.09.2021, здійснених на замовлення відповідача, за висновком якого товщина цинкового покриття у наданих для дослідження зразках (рулоні JBF-P-210310C15) складає 335,93 г/кв.м., тобто більше ніж вдвічі перевищує вимоги до товару, погоджені сторонами  у договорі та задекларовані у сертифікаті якості виробника.
Позивач також звернувся до атестованої лабораторії з контролю виробництва для перевірки маси цинкового покриття. За результатами випробування, проведеного лабораторією та зафіксованого в протоколі №П-34 від 30.09.2021, у зразку металу з партії, отриманої від відповідача (в тому числі рулон JBF-P-210310C09), маса цинкового покриття з двох сторін складає 12,5 г/кв.м.
З метою остаточної перевірки якості товару позивачем було замовлено проведення незалежної судової експертизи. За висновком експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.11.2021 №5052 прокат, отриманий позивачем від відповідача за договором, не відповідає вимогам щодо маси цинкового покриву (г/кв.м), які передбачені ДСТУ EN 10346:2014. Експертом встановлено, що маса цинкового покриття, нанесеного з двох сторін листа у зразках, становить відповідно 8,1 та 8,3 г/кв.м.
За доводами позивача, згідно договору №20/024 від 01.12.2020 та специфікацій №08 від 09.08.2021, №09 від 28.10.2021 було замовлено аналогічний товар у Товариства з обмеженою відповідальністю «Астік». Різниця у вартості 110,24 тонн прокату, придбаного у відповідача та вимушено, як зазначає позивач, придбаного у Товариства з обмеженою відповідальністю «Астік», склала 2 095 878,24 грн. Відповідність ціни прокату умовам ринку на дату підписання зазначених специфікацій підтверджує висновком Харківської торгово-промислової палати №9-ЦЗ/22 від 19.01.2022.
Позивач стверджує, що у зв`язку із грубим порушенням зі сторони відповідача умов договору, а саме поставкою товару, який не відповідає вимогам якості, встановленим у договорі, сертифікату якості та міжнародних стандартах, позивач не має можливості використовувати товар з метою, для якої він придбавався, та був змушений понести додаткові витрати для відновлення свого порушеного права - придбання товару належної якості в іншого постачальника, що відбулося за збільшеною в мовах зміни ринку ціною.
Предметом спору у цій справі є стягнення з відповідача збитків - різниці у вартості оцинкованої сталі (цинк 140) між ціною закупки у відповідача та ціною закупки в іншого постачальника.
Відповідно до ч. 1, 2 статті 11 Цивільного кодексу України   цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
З характеру спірних правовідносин, що виникли між сторонами, вбачається, що вони є відносинами з постачання товару.
Відповідно до ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно ст. 599 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. 
Відповідно до ч. 1 ст. 663 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень  статті 530  цього Кодексу. Обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар.
Згідно ч.1 ст. 692 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Таким чином, двосторонній характер договору купівлі-продажу зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. Тобто, з укладенням такого договору продавець приймає на себе обов`язок передати покупцеві певну річ і водночас набуває права вимагати її оплати, а покупець у свою чергу зобов`язаний здійснити оплату речі та водночас набуває права вимагати від продавця її передачі.
Відповідно до ст. 268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам та іншим умовам. Номери та індекси стандартів та технічних умов зазначаються в договорі. Постачальник зобов`язаний засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, якщо інше не вказано в договорі.
Згідно зі статтею 674 Цивільного кодексу України відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.
За приписами ст. 678 Цивільного кодексу України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару. Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред`явлені до продавця або виготовлювача товару.
Статтею 679 Цивільного кодексу України передбачено, що продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.
Згідно ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.
За приписами статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки, розмір яких, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.
Відповідно до частин першої, другої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) витрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
За змістом статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права та законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Зважаючи на зазначені норми, для застосування такого заходу відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення:
1) протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи (порушення зобов`язання);
2) шкідливого результату такої поведінки - збитків;
3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками;
4) вини особи, яка заподіяла шкоду. 
У разі відсутності хоча б одного із цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.
Ураховуючи положення статті 74 Господарського процесуального кодексу України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Натомість відповідачу потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу. Подібні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 17.11.2020 у справі №925/1289/19.
Судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначено, що наявними у справі належними письмовими доказами доводиться повний склад цивільного правопорушення, а саме: факт наявності господарського правопорушення з боку відповідача щодо неналежного виконання договору в частині постачання товару належної якості; факт наявності та розмір збитків у сумі  2 095 878,24 грн як прямих витрат позивача на заміщення поставленого відповідачем товару неналежної якості; факт наявності прямого причинно-наслідкового зв`язку між господарським правопорушенням відповідача та завданими таким правопорушенням збитками, оскільки в разі поставки відповідачем товару належної якості відповідно до умов договору, такі витрати позивачем не були б необхідними та не були б зроблені.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності складу цивільного правопорушення.
Для підтвердження існування причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками позивача, останній мав довести, що понесення ним витрат, які складають різницю у ціні поставленого відповідачем та замовленого у Товариства з обмеженою відповідальністю «Астік» товару, було наслідком саме направомірних дій/бездіяльності відповідача.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач зазначив, що у зв`язку з грубим порушенням відповідачем умов договору та поставкою товару, який не відповідає вимогам якості, встановленим у договорі, сертифікаті якості, не мав можливості використовувати товар з метою для якої він придбавався та був змушений понести додаткові витрати для відновлення свого порушеного права шляхом придбання товару належної якості в іншого постачальника, що відбулося за збільшеною в умовах ринку ціною.
У постанові Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №911/589/21 зазначено, що невиконання відповідачем зобов`язання за договором не знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку із тією обставиною, що позивач здійснював заміщення товару по ціні, яка була більшою, ніж обумовлено у договорі, позаяк збільшення ціни товару на ринку не залежить від дій відповідача по неналежному виконанню договору. Іншими словами відповідач не може відповідати за зростання ціни товару, аналогічного недопоставленому (в даному випадку, як стверджує позивач, неякісно поставленого), оскільки його неправомірні дії по непоставці товару не спричиняють саме таких наслідків.
Апеляційний господарський суд також зазначає, що позивачем не доведено обставин, які б засвідчували існування реальної виробничої необхідності у тих обсягах товару, що був поставлений відповідачем, та нагальної необхідності його заміщення станом на жовтень 2021 року, січень 2022 року, а також того, що незадоволення відповідної виробничої потреби могло б потягнути за собою які-небудь негативні наслідки. 
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що отримання позивачем товару за специфікаціями №08 від 09.08.2021, №09 від 28.10.2021, які підписані на виконання договору №20/024 від 01.12.2020 (укладений до договору №02/02/21-1 від 02.02.2021), свідчить про більший об`єм закупівлі товару (132 тонни), ніж по договору (110,24 тонни), є результатом його самостійних ініціативних дій, які вчинені на власний ризик з метою досягнення економічних результатів та одержання прибутку, тому, ризик економічної неефективності чи збитковості такої поставки згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України лежить на самому позивачеві і правових підстав для перекладення його на відповідача немає.
Відтак, колегія суддів зазначає, що позивачем не доведена така складова збитків як причинно – наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, що є безумовною підставою для відмови в задоволенні їх стягнення з відповідача.
Позивач не позбавлений можливості захистити своє право як покупця в порядку, визначеному ст. 678 Цивільного кодексу України.
Колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи в апеляційній інстанції відповідачем неодноразово заявлялося клопотання про призначення по справі судової експертизи металів і сплавів та виробів з них з огляду не те, що він не погоджується з доводами позивача щодо поставки неякісного товару та наявні в матеріалах справи висновки експертів мають різні дані.
Апеляційний господарський суд погоджується з доводами відповідача, що для з`ясування обставин відповідності поставленого товару показникам щодо маси цинкового покриву, які задекларовані в сертифікаті якості виробника б/н від 26.03.2021 у справі №904/299/22,  мала б бути призначена судова експертиза. Водночас, така процесуальна дія призвела б до затягування судового процесу та покладення додаткових витрат на сторони. Як було встановлено, відсутній причинно – наслідковий зв`язок як одна із складових збитків, тому висновок призначеної судом експертизи не вплинув би на вирішення спору по суті.
З огляду на викладене, судом відмовляється в задоволенні клопотання відповідача про призначення судової експертизи від 14.10.2022 та клопотання позивача про виклик експерта для роз`яснення висновку від 29.12.2022.
В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, що є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваного рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні 04.07.2022, про час та місце проведення якого відповідач був повідомлений належним чином (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №4930020642205), закрито підтовче провадження та призначено справу №904/299/22 до судового розгляду по суті в засідання на 01.08.2022.
Згідно ч. ч. 5,6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня. Днем вручення судового рішення є:
1) день вручення судового рішення під розписку;
2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи;
3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення;
4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;
5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Матеріали справи №904/299/22 не містять належного повідомлення відповідача про судове засідання, що призначено на 01.08.2022, тому доводи апелянта в частині порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині неповідомлення його про час та місце розгляду справи 01.08.2022 є обґрунтованими.
Відповідно до п.3 ч.3 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;
З огляду на викладене, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 у справі №904/299/22 як прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову, у зв`язку з чим підлягає скасуванню додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2022 у справі №904/299/22. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу від 03.08.2022 апеляційним господарським судом відмовляється, відповідно до ст. 129 судові витрати у справі покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 277, 282-284, 287 - 289 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,  
   
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2022 у справі №904/299/22 залишити без задоволення 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 у справі №904/299/22 задовольнити. 
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 та додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2022 справі №904/299/22 скасувати.
Прийняти нове рішення.
У задоволенні позову та у зв`язку з цим в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "НТК" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Модуль" судовий збір за розгляд апеляційної скарги в сумі 47  157,26 грн, про що видати наказ.
Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 06.03.2023.

     Головуючий суддя                                                          Е.В. Орєшкіна
     Суддя                                                                                      О.Г. Іванов
Суддя                                                                                І.М. Кощеєв