СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року                              м. Харків                 Справа № 905/531/22  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.,
за участю секретаря судового засідання: Соляник Н.В.,
за участю представників сторін:
від позивача (апелянта): Пац Є.О. (поза межами суду), довіреність № 1118-К-Н-О від 14.03.2022;
від відповідача: Гур`єв В.М. (поза межами суду), ордер серія АН № 1114426 від 02.02.2023;
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства Комерційний Банк "Приватбанк", м. Київ (вх. №1513 Д/2),
на рішення Господарського суду Донецької області від 17.11.2022 (повний текст складено 28.11.2022) у справі №905/531/22 (суддя Бокова Ю.В.),
за позовом Акціонерного товариства Комерційний Банк "Приватбанк", м.Київ,
до відповідача Приватного малого підприємства "Моріон", м.Краматорськ, Донецька область,
про стягнення 1178356,18грн,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство Комерційний Банк "Приватбанк" (надалі – АТ КБ "Приватбанк") звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Приватного малого підприємства "Моріон" (надалі – ПМП "Моріон") про стягнення 1178356,18грн попередньої оплати за договором підряду № Р-011922 від 07.02.2022.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 07.02.2022 між АТ КБ "Приватбанк", як замовником, та ПМП "Моріон", як підрядником, було укладено договір підряду №Р-011922, за умовами якого підрядник зобов`язався виконати  роботи з капітального ремонту приміщень відділення Приватбанку за адресою: Луганська область, м.Сєвєродонецьк, просп. Гвардійський, 28б, а замовник взяв на себе зобов`язання прийняти та оплатити виконану роботу.  
10.02.2022 на виконання пункту 6 додатку №1 до договору підряду №Р-011922 від 07.02.2022 замовник перерахував на поточний рахунок підрядника передоплату у розмірі 40% від ціни договору, що складає 1178356,18грн.
При цьому пунктом 8.2. договору підряду передбачено можливість сторін в односторонньому порядку відмовитися від договору в разі існування форс-мажорних обставин понад один місяць, а також обов`язок підрядника у такому випадку повністю повернути отриману від замовника попередню оплату за договором протягом 5 робочих днів з моменту розірвання договору.
У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та введення 24.02.2022 воєнного стану в Україні  Торгово-промислова палата України на підставі ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", Статуту ТПП України видала офіційний лист №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, яким засвідчено форс-мажорні обставини, адресований всім кого це стосується.
18.04.2022 замовник направив на електронну адресу підрядника електронний лист-повідомлення №Э.83.0.0.0/3-220418/3977 про відмову від договору на підставі вищевказаного п. 8.2. договору підряду та про необхідність повернення отриманої передоплати в сумі 1178356,18грн.
23.04.2022 замовник отримав від підрядника електронний лист, в якому останній  відмовився повернути аванс, мотивувавши це тим, що грошові кошти були повністю витрачені на роботи за договором, а з кінця лютого 2022 року ПМП "Моріон" припинило свою діяльність.  
Посилаючись на вищезазначені обставини справи, а також на умови укладеного між сторонами договору підряду та приписи ст. 193 Господарського кодексу України, ст.ст. 651, 837, 855, 1212 Цивільного кодексу України, позивач вважає, що відповідач зобов`язаний повернути суму попередньої оплати за договором підряду, що стало підставою для звернення позивача до господарського суду першої інстанції з даним позовом.
Відповідач, у свою чергу, проти задоволення позовних вимог заперечує повністю, обґрунтовуючи свою правову позицію тим, що на момент отримання листа позивача про розірвання спірного договору він свої зобов`язання виконав в повному обсязі, а саме: здійснив закупівлі матеріалів, виконав обумовлені договором роботи, та направив позивачу для підписання акт здачі-приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та інші документи, які останній безпідставно відмовився підписати у встановлений договором строк.
У відповідь на вказані заперечення позивач зазначив, що акт приймання будівельних робіт №1, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, розрахунки загальновиробничих витрат до акту КВ-2в №1 та підсумкова відомість ресурсів  були направлені без підпису з боку підрядника, без зазначення дати їх складання. Між тим, первинні бухгалтерські документи відповідачем надані не були, а з доданих до відзиву на позовну заяву не вбачається, що оплати стосуються матеріалів, які відповідач закуповував саме для будівельних робіт на відповідному об`єкті, або що він використав їх саме для виконання договору підряду № Р-011922 від 07.02.2022. На думку позивача, сам по собі факт закупівлі матеріалів та виконання робіт, належних доказів чого відповідач не надав, в даному випадку не є підставою для неповернення суми попередньої оплати.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 27.11.2022 у справі №905/531/22 у задоволенні позовних вимог відмовлено.       
Приймаючи вищевказане рішення, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не було дотримано погодженого між сторонами в п.п.8.1.,8.2 порядку односторонньої відмови від договору підряду внаслідок виникнення форс-мажорних обставин, а саме не було надіслано на адресу відповідача відповідного сертифікату Торгово-промислової палати України про настання обставин непереборної сили разом із листом №Э.83.0.0.0/3-220418/3977 від 18.04.2022 про односторонню відмову від договору. За висновком місцевого суду, наведені обставини свідчать про те, що договір підряду № Р-011922 від 07.02.2022 фактично на теперішній час є чинним, а відтак у відповідача відсутній обов`язок з повернення грошових коштів в сумі 1178356,18грн, отриманих від позивача в якості попередньої оплати за вказаним договором підряду.
Не погодившись з ухваленим рішенням, АТ КБ "Приватбанк" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 17.11.2022 у справі №905/531/22 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позов Банку.
Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, позивач посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи, та на невідповідність висновків місцевого суду, обставинам справи.                     В обґрунтування своїх доводів, скаржник зазначає наступне:
- суд першої інстанції не взяв до уваги, що в даному випадку Торгово-промислова палата України для спрощення процедури засвідчення форс-мажорних обставин ухвалила єдине для всіх рішення, викладене у листі №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, яким засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні";
- наведені в листі ТПП №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 форс-мажорні обставини  мають безпосереднє відношення до умов укладеного між сторонами договору підряду №Р-011922 від 07.02.2022, оскільки об`єкт, на якому мали виконуватися роботи, розташований на території, де проводяться активні воєнні дії, а саме: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, просп.Гвардійський, буд. 28б;
- позивач в належний спосіб та строки повідомив відповідача про настання форс-мажорних обставини, що підтвердив погодженим сторонами в договорі документом, виданим ТПП України;
- відповідно до усталеної практики Верховного Суду саме на суд покладено обов`язок на підставі наявних у матеріалах доказів встановити чи дійсно такі обставини, на які посилається сторона, є надзвичайними і невідворотними, що об`єктивно унеможливили належне виконання стороною свого обов`язку; саме суд має встановити надзвичайність і невідворотність обставин, причинно-наслідковий зв`язок між їх виникненням та невиконанням/неналежним виконанням зобов`язань;  
- однак, місцевий суд формально підійшов до вирішення цього питання, належним чином не перевірив та не дослідив доводи позивача про те, що у даному випадку настання форс-мажору для обох сторін є беззаперечними, оскільки спірні правовідносини стосуються виконання будівельних робіт на об`єкті, розташованому безпосередньо в зоні проведення бойових дій; в цих умовах ані виконати роботи, ані прийняти їх підрядник та замовник не мають можливості; як наслідок, це призвело до безпідставної відмови суду у задоволенні позову з одних лише формальних мотивів ненадання до листа АТ КБ "Приватбанк" про розірвання договору внаслідок форс-мажорних обставин відповідного сертифікату ТПП;
- як стверджує позивач, оскільки наданими до матеріалів справи доказами належним чином підтверджено, а також сторонами не заперечується факт укладання договору підряду № Р-011922 від 07.02.2022, настання форс-мажорних обставин, отримання підрядником повідомлення замовника про розірвання договору внаслідок форс-мажорних обставин та розірвання договору підряду № Р-011922 від 07.02.2022, у зв`язку з чим, відповідно до п. 8.2. цього договору у відповідача виник обов`язок з повернення позивачу суми попередньої оплати.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.12.2022 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.12.2022 апеляційну скаргу АТ КБ "Приватбанк" на рішення Господарського суду Донецької області від 17.11.2022 у справі №905/531/22 залишено без руху. Встановлено апелянту строк на усунення недоліків апеляційної скарги, а саме: надати докази направлення копії апеляційної скарги з додатками відповідачу відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 258 ГПК України. 
У строк, визначений судом, скаржник надіслав до апеляційного суду заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано опис вкладення у цінний лист на ім`я ПМП "Моріон" з накладною АТ "Укрпошта" №4909401576668 від 29.12.2022.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.01.2023 задоволено клопотання АТ КБ "Приватбанк" про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Донецької області від 17.11.2022 у справі №905/531/22; відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою; призначено розгляд апеляційної скарги у справі №905/531/22 на 09.02.2023 о 13:45 год.; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.
Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2023 та від 02.02.2023 задоволено заяви представників позивача (апелянта) та відповідача  про їх участь у судовому засіданні, призначеному на 09.02.2023 о 13:45 год. по справі №905/531/22 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
До початку розгляду справи по суті відповідач не скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу та не направив його до суду.
У судовому засіданні апеляційної інстанції 09.02.2023, проведеному в режимі відеоконференції, були присутні представники позивача (апелянта) та відповідача.
Представниця позивача (апелянта) підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, просила скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги та стягнути з відповідача суму попередньої оплати за договором підряду.   
Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, а саме, у зв`язку з тим, що ним було витрачено суму отриманої передоплати та виконано свої зобов`язання за договором підряду в повному обсязі, просив залишити оскаржуване рішення місцевого суду без змін.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 07.02.2022 між Акціонерним товариством Комерційний Банк "Приватбанк", як замовником, та Приватним малим підприємством "Моріон", як підрядником,  укладено договір підряду № Р-011922 (надалі - договір), за умовами якого підрядник зобов`язується власними силами зі своїх матеріалів виконати роботу, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (п. 1.1. договору).
Вид та місце виконання робіт, ціна, порядок та строки виконання зазначаються в додатку №1 до договору підряду та кошторисі, які є невід`ємними частинами цього договору (п. 1.2. договору). 
Предмет та місце робіт передбачені пунктами 1 та 2 додатку №1 до договору, а саме: роботи з капітального ремонту приміщення площею 334,13кв.м., виконуються в Луганській обл., м. Сєверодонецьк, просп. Гвардійський, буд. 28б.  
За умовами п. 2.10 договору у разі прийняття сторонами спільного рішення про припинення робіт замовник і підрядник оформлюють відповідний акт. В цьому випадку розмір оплати визначається на підставі такого акта пропорційно обсягу фактично виконаних підрядником робіт.     
Вартість робіт, що доручаються підряднику за цим договором, визначається на підставі договірної ціни, узгодженої сторонами та становить 2945890,45грн, в т.ч. ПДВ 490981,74грн. Договірна ціна визначається на підставі твердого кошторису, є незмінною і перегляду в бік підвищення не підлягає протягом усього строку дії договору (п. 3.1. договору).  
Оплата за договором здійснюється на банківський рахунок підрядника у порядку визначеному у додатку 1 до договору (п. 3.2. договору).  
Згідно п. 5 додатку №1 до договору вартість включає: комплекс ремонтно-будівельних робіт з застосуванням матеріалів, обладнання та конструкцій згідно дефектного акту, що є невід`ємною частиною цього документу.
Приймання виконаних робіт здійснюється замовником у присутності представника підрядника (п. 4.1 договору).
Пунктом 4.2 договору передбачено, що приймання оформляються актом здачі-приймання виконаних робіт, зокрема за формою КБ-2в (надалі – акт здачі-приймання виконаних робіт), підписаним сторонами. Після виконання робіт підрядник зобов`язаний надати замовнику оригінали документів (рахунок, акт здачі-приймання робіт), оформлених державною мовою і відповідно до вимог п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку №88 від 24.05.1995 із змінами та доповненнями. 
Замовник зобов`язаний прийняти роботи, виконані підрядником протягом 3-х робочих днів з дня пред`явлення їх до приймання за умови, якщо вони виконані підрядником якісно і в повному обсязі. У разі виявлення недоліків у виконаних роботах замовник не підписує акт до повного усунення недоліків підрядником. В цьому разі сторони можуть скласти акт з переліком необхідних доопрацювань, які підрядник зобов`язаний здійснити в строки, погоджені сторонами (п. 4.3 договору). 
У пункті 6 додатку №1 до договору визначено порядок оплати та форма розрахунків, а саме:
- передоплату у розмірі 40% від ціни договору замовник здійснює впродовж 5 (п`яти) банківських днів на поточний рахунок підрядника з моменту надання рахунку-фактури підрядником;
- оплату у розмірі 30% від ціни договору замовник здійснює через 30 календарних днів після початку робіт за умови дотримання графіку на підставі наданого рахунку-фактури протягом 5 днів з дати отримання;   
- оплату у розмірі 30% кінцевий розрахунок замовник здійснює по факту виконаних робіт протягом 20 банківських днів з дати підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт та наданого рахунку-фактури підрядником. Оплата проводиться на рахунок, зазначений у договорі. Датою (моментом) оплати вважається дата списання коштів з рахунку замовника. 
Відповідно до п. 6.2 договору якщо підрядник з будь-яких підстав (в тому числі не зі своєї вини) своєчасно не розпочав роботу, замовник має право відмовитися від договору та/або замовлених робіт, виконання яких не було розпочато. В цьому випадку підрядник повинен негайно повернути замовнику кошти, які були сплачені як передплата/аванс. 
У разі порушення строків виконання робіт за цим договором понад 10 календарних днів підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 5% від повної вартості замовлених робіт. У разі прострочення понад 30 календарних днів, замовник має право відмовитися від замовлених робіт та позбавляється від обов`язку сплати за роботу підрядника, зокрема й ту, яка була фактично виконана. В цьому випадку замовник має право вимагати повернення сплати, якщо така була проведена (п. 6.3. договору).
Розділом 8 "Форс-мажор" сторони погодили, що сторона, для якої склались форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), зобов`язана не пізніше десяти робочих днів з дати їх настання письмово (шляхом направлення цінного листа з описом вкладення та повідомлення про вручення) інформувати іншу сторону про настання таких обставин та про їх наслідки. Разом з письмовим повідомленням така сторона зобов`язана надати іншій стороні документ, виданий Торгово-промисловою палатою України, яким засвідчене настання форс-мажорних обставин. Аналогічні умови застосовуються стороною у разі припинення дії форс-мажорних обставин та їх наслідків (п. 8.1. договору).   
Пунктом 8.2 договору передбачено, що в разі існування форс-мажорних обставин понад один місяць, будь-яка сторона вправі в односторонньому порядку відмовитися від цього договору. В такому разі сторона повинна письмово (шляхом направлення цінного листа з описом вкладення та повідомлення про вручення) проінформувати іншу сторону про свою відмову від договору. Договір вважається розірваним з дня отримання стороною повідомлення про відмову іншої сторони від договору. В цьому випадку підрядник не має права вимагати оплати за роботу, яка була виконана до розірвання договору, а у випадку отримання попередньої оплати, підрядник зобов`язаний повністю повернути попередню оплату протягом 5 робочих днів з моменту розірвання.      
Цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє протягом 1 (одного) року з моменту його підписання, але в будь-якому разі до повного виконання зобов`язань обома сторонами. Щодо гарантійних обов`язків підрядника договір діє до закінчення гарантійних строків (п. 9.1. договору).
За умовами п. 10.1 договору підписання цього договору, як і будь-яких документів, пов`язаних з цим договором, може проводитись в електронному вигляді з проставленням кваліфікованого електронного підпису сторін. Сторони можуть проводити оформлення, обмін та підписання договору в електронному вигляді за допомогою сервісу Paperless на сайті http://paperless.com.ua.
Всі зміни та доповнення за цим договором вносяться шляхом укладання додаткових угод та додатків, які є невід`ємною частиною цього договору (п. 10. 2. договору).  
Вищезазначений договір підписаний представниками сторін без зауважень, підписи скріплені печатками.
З досліджених матеріалів справи судом встановлено, що після укладення  договору відповідачем було виставлено позивачу рахунок-фактуру №СФ-0000004 від 07.02.2022 щодо перерахування передоплати у розмірі 40% від ціни договору на суму 1178356,18грн.
10.02.2022 на виконання вимог п. 6 додатку №1 до договору підряду №Р-011922 від 07.02.2022 позивач перерахував на рахунок відповідача попередню оплату на загальну суму 1178356,18грн, що підтверджується меморіальним ордером №М2АО17R4HY від 10.02.2022.  
В подальшому позивач направив відповідачу лист №Э.83.0.0.0/3-220418/3977 від 18.04.2022, в якому з посиланням на лист ТПП України №2024/02.07.1 від 28.02.2022, яким засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", позивач на підставі п.8.2 договору підряду № Р-011922 від 07.02.2022 повідомив про свою відмову від договору та просив відповідача повернути попередню оплату в розмірі 1178356,18грн протягом 5 робочих днів з дати отримання вказаного повідомлення.
У відповідь на вищезазначений лист відповідач листом №18 від 22.04.2022 повідомив позивача про те, що аванс у розмірі 1178356,18грн на теперішній час є повністю використаним, а саме: закуплено матеріалів приблизно на суму 891238,00грн та виконано роботи на суму 347873,27грн, у зв`язку з чим неможливо повернути отриманий за договором аванс. На підтвердження вказаних обставин відповідачем до листа додано акт форми КБ-2в, який разом із листом № 18 від 22.04.2022 був надісланий на електронну адресу позивача, зазначену у договорі підряду № Р-011922 від 07.02.2022.
Зважаючи на те, що відповідач не повернув попередню оплату на загальну суму 1178356,18грн за договором підряду №Р-011922 від 07.02.2022, позивач звернувся до Господарського суду Донецької області із даним позовом за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.
Господарським судом Донецької області 17.11.2022 ухвалено оскаржуване рішення у справі №905/531/22, яким у задоволенні позову відмовлено.
Висновки суду про відмову у задоволенні позову мотивовані тим, що позивачем не було дотримано узгодженої в договорі процедури повідомлення відповідача про односторонню відмову від договору у зв`язку з виникненням форс-мажорних обставин, а саме: не було надіслано на адресу відповідача відповідного сертифікату ТПП України про настання обставин непереборної сили разом із листом від 18.04.2022 №Э.83.0.0.0/3-220418/3977 про односторонню відмову від договору, що, за висновком суду, свідчить про те, що  договір підряду № Р-011922 від 07.02.2022 фактично на теперішній час є чинним, а відтак у відповідача відсутній обов`язок повернення грошових коштів в сумі 1178356,18грн, отриманих від позивача в якості попередньої оплати за вказаним договором підряду.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для відмови у задоволення позову з огляду на таке.
За загальним положенням цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України). За приписами ч. 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
У відповідності до ст. 509 ЦК України, ст. 173 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Відносини, що виникли між сторонами цього спору на підставі зазначеного вище договору підряду, є господарськими зобов`язаннями, тому, згідно положень ст.ст. 4, 173 - 175 і ч. 1 ст. 193 ГК України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей передбачених ГК України. 
Оцінюючи зміст договору підряду № Р-011922, з якого виникли цивільні права та обов`язки сторін, колегія суддів вважає, що цей договір за соєю правовою природою має усі ознаки договору будівельного підряду та підпадає під правове регулювання § 3 Глави 61 ЦК України, а також загальних норм ЦК та ГК України, які регулюють зобов`язання за договором підряду.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно зі ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
У ст. 844 ЦК України визначено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.
За приписами ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Згідно з ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами (ч. 4 ст. 882 ЦК України).
З матеріалів справи вбачається, що спір між сторонами у цій справі виник у зв`язку з відмовою АТ КБ "Приватбанк" в односторонньому порядку від договору підряду №Р-011922 від 07.02.2022 у зв`язку з настанням форс-мажорних обставин, що стало підставою для вимоги замовника про повернення підрядником попередньої оплати за договором.
Так, суд першої інстанції правильно встановив, що позивач належним чином виконав зобов`язання, визначені п. 6 додатку №1 до договору підряду щодо здійснення ним попередньої оплати в розмірі 40% від ціни договору, що підтверджується наявним у матеріалах справи меморіальним ордером №М2АО17R4HY від 10.02.2022 на суму 1 178 356,18 грн.  
          В подальшому, позивач листом № Э.83.0.0.0/3-220418/3977 від 18.04.2022 повідомив про свою відмову від договору підряду № Р-011922 від 07.02.2022 у зв`язку з настанням форс-мажорних обставин, а саме оголошення військового стану на території України та проведенням активних бойових дій на території об`єкту, де мали проводитися підрядні роботи (м.Сєверодонецьк), та просив відповідача повернути попередню оплату в розмірі 1178356,18грн протягом 5 робочих днів з дати отримання вказаного повідомлення.
          Як вже зазначалося, відповідно до п. 8.2 договору в разі існування форс-мажорних обставин понад один місяць, будь-яка сторона вправі в односторонньому порядку відмовитися від цього договору. В такому разі сторона повинна письмово (шляхом направлення цінного листа з описом вкладення та повідомлення про вручення) проінформувати іншу сторону про свою відмову від договору. Договір вважається розірваним з дня отримання стороною повідомлення про відмову іншої сторони від договору. В цьому випадку підрядник не має права вимагати оплати за роботу, яка була виконана до розірвання договору, а у випадку отримання попередньої оплати, підрядник зобов`язаний повністю повернути попередню оплату протягом 5 робочих днів з моменту розірвання.     
          Також, згідно п. 8.1 договору сторона, для якої склались форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), зобов`язана не пізніше десяти робочих днів з дати їх настання письмово (шляхом направлення цінного листа з описом вкладення та повідомлення про вручення) інформувати іншу сторону про настання таких обставин та про їх наслідки. Разом з письмовим повідомленням така сторона зобов`язана надати іншій стороні документ, виданий Торгово-промисловою палатою України, яким засвідчене настання форс-мажорних обставин. Аналогічні умови застосовуються стороною у разі припинення дії форс-мажорних обставин та їх наслідків.  
          Господарський суд першої інстанції, проаналізувавши умови договору підряду № Р-011922 від 07.02.2022 дійшов висновку, що в п.п. 8.1 та 8.2. договору сторони визначили випадок та порядок розірвання договору в односторонньому порядку, а саме: в разі існування форс-мажорних обставин понад один місяць, будь-яка сторона вправі в односторонньому порядку відмовитися від цього договору шляхом направлення цінного листа з описом вкладення та повідомлення про вручення, до якого зобов`язана додати сертифікат Торгово-промислової палати України, яким засвідчене настання форс-мажорних обставин.
Тобто, за висновком суду, єдиним документом, який надає право стороні розірвати договір в односторонньому порядку, є сертифікат Торгово-промислової палати України, який підтверджує настання форс-мажорних обставин.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком зважаючи на наступне.
Торгово-промислова палата України оприлюднила лист № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, яким на підставі ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" від 02.12.1997, Статуту ТПП України, засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні". Враховуючи це, ТПП України підтвердила, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Колегія суддів зазначає, що вказаний лист ТПП України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 підтверджує невідворотність, непередбачуваність, об`єктивність обставин, тобто, наявність форс-мажору.
Зі змісту ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" вбачається, що форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо).
Судова колегія враховує правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 01.06.2021 у справі №910/9258/20, про те, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона повинна довести, що ці обставини були форс-мажорними саме для даного випадку виконання зобов`язання.
Також, колегія суддів приймає до уваги, що сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 25.11.2021 у справі №905/55/21, від 21.09.2022 у cправі №911/589/21). Адже визнання сертифіката торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.
У постановах Верховного Суду від 15.06.2018 у справі №915/531/17, від 26.05.2020 у справі №918/289/19, від 17.12.2020 у справі №913/785/17, наведено висновок щодо застосування ст.14-1 Закону "Про торгово-промислові палати в Україні", відповідно до якого доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання; саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.
Суд також враховує правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 30.05.2022 у cправі № 922/2475/21, де Верховний Суд констатує, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного (заздалегідь встановлений) характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку.
Відповідно до ст.ст. 13, 73, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Колегія суддів зазначає, що укладаючи договір сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін.
При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися.
Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору.
Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Місцезнаходженням приміщення відділення Приватбанку, для капітального ремонту якого укладався спірний договір підряду №Р-011922 від 07.02.2022 є: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, просп. Гвардійський, 28б, яке з самого початку військової агресії проти України знаходилися в зоні активних бойових дій, перебувало під ракетними та артилерійськими обстрілами, вказане місто з майже всіма об`єктами ключової інфраструктури зруйновано або пошкоджено внаслідок обстрілів.
Відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 №309 (із змінами) бойові дії в Сєвєродонецькій міській територіальній громаді розпочались 24.02.2022 та завершились 25.06.2022.
Станом на момент подання цього позову та розгляду судом спору місто Сєвєродонецьк  віднесене до Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 року №75 та на даний час місто перебуває під тимчасовою окупацією.
За оцінкою апеляційного суду, такі обставини є надзвичайними (тобто попри те, що факт настання таких обставин можливо припустити, але час, місце, тривалість, наслідки їх настання передбачити неможливо) та невідворотними (знаходяться поза контролем сторін і не пов`язані з їх діями), об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору підряду, а тому є обставинами непереборної сили у розумінні положень ст. 218 ГК України та ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні".
Колегія суддів вважає, що позивач, укладаючи договір підряду до 24.02.2022, тобто до початку військової агресії проти України та настання обставин непереборної сили, об`єктивно не міг допустити та розраховувати на неможливість виконання зобов`язань за цим договором (отримання результату за вказаним правочином) внаслідок обстрілів та окупації м.Сєвєродонецьк та, відповідно, зазначені обставини, незважаючи на відсутність сертифікату ТПП є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами (форс-мажором), за наявності яких п. 8.2. договору надає замовнику право відмовитись від договору в односторонньому порядку.  
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції також зазначив про те, що позивач вчасно не повідомив відповідача про виникнення форс-мажорних обставин.
Водночас неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про форс-мажорні обставини позбавляє сторону, яка порушила цей обов`язок, права посилатися на ці обставини як на підставу звільнення від відповідальності, якщо це передбачено договором (втрата стороною права посилання на форс-мажор).
Про те, що сторона позбавляється права посилатися на форс-мажорні обставини через несвоєчасне повідомлення має бути прямо зазначено в договорі (подібний за змістом правовий висновок міститься у п.5.63 постанови Верховного Суду від 22.06.2022 у справі №904/5328/21).
Разом з цим, положення укладеного сторонами договору підряду № Р-011922 від 07.02.2022 прямо не передбачають юридичні наслідки того, що замовник не повідомив підрядника в строки, визначені договором, про факт настання таких обставин (із посиланням на відповідний сертифікат ТПП чи без нього).
У зв`язку з цим відсутні підстави вважати, що порушення АТ КБ "Приватбанк" передбаченого договором строку повідомлення ПМП "Моріон" про настання форс-мажору означає автоматичну втрату Банком права посилатись на форс-мажор.
Відтак, враховуючи, що наведені позивачем обставини є дійсно форс-мажорними, суд апеляційної інстанції вважає, що зобов`язання, які складають предмет договору підряду № Р-011922 від 07.02.2022 є припиненим за наслідками направлення позивачем у відповідності до п.8.2. договору повідомлення №Э.83.0.0.0/3-220418/3977 від 18.04.2022, яке за своєю правовою природою є одностороннім правочином, спрямованим на припинення зобов`язання.
За загальним правилом, встановленим в ч. 2 ст. 653 ЦК України, у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.
Разом із цим положення ч.ч. 3 – 5 ст. 653 ЦК України встановлюють, що:
- у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни; якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили;
- сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом;
- якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
Що стосується правових наслідків розірвання договору підряду за ініціативи замовника, то суд враховує положення ст. 849 ЦК України, яка встановлює, що:
- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (ч. 1);
- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч. 2);
- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч. 3);
- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч. 4).
Тобто, ч. 4 ст. 849 ЦК України встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору, але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.
Таким чином, за змістом ч. 4 ст. 653 ЦК України передбачено, що сторони мають право вимагати повернення того, що було виконано ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо це встановлено договором або законом, а у відносинах за договором підряду спеціальні положення ст. 849 ЦК України встановлюють право замовника відмовитися від договору підряду та правові наслідки, які настають в такому випадку. 
При цьому праву замовника відмовити від договору, передбаченому в ч. 4 ст. 849 ЦК України, кореспондує його обов`язок виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи (тобто за фактичний обсяг роботи) та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору.
Заперечуючи свій обов`язок з повернення позивачу зазначених коштів попередньої оплати за договором, відповідач вказує на ту обставину, що ПМП "Моріон" в повному обсязі виконало умови даного договору, здійснило закупівлю матеріалів, виконало обумовлені договором роботи та направило АТ КБ "Приватбанк" для підписання акт здачі-приймання виконаних робіт за формою КБ-2в. Відповідач зазначає, що факт отримання вказаного акту позивачем не заперечується, але АТ КБ "Приватбанк" безпідставно ухиляється від його підписання. Тобто, станом на момент розірвання договору зобов`язання відповідача виконані повністю, що останній підтверджує доданими до матеріалів справи довідкою, актом, рахунками на оплату та платіжними дорученнями.
Як вже зазначалось, відповідно до ч.ч. 2, 4 ст. 653 ЦК України, у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.  Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Виходячи із системного аналізу положень ст. 837, ч. 4 ст. 849 ЦК України, які містяться в загальних положеннях про підряд, та ст. 875 ЦК України, яка регулює договір будівельного, вбачається, що замовник зобов`язаний оплатити фактично виконані підрядником роботи.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у зв`язку з припиненням дії договору підряду № Р-011922 від 07.02.2022 внаслідок реалізації замовником права  на односторонню відмову від його виконання (п. 8.2. договору) у останнього існує обов`язок з оплати фактично виконаних відповідачем робіт, який з огляду на здійснення авансування за договором, кореспондується з обов`язком відповідача повернути позивачу частину невикористаного авансу.
Матеріалами справи підтверджується, що в період дії договору підряду позивачем було перераховано на користь відповідача суму попередньої оплати (авансу) на 1178356,18грн, що підтверджується меморіальним ордером №М2АО17R4HY від 10.02.2022.  
При цьому, з огляду на ті обставини, що позивач здійснив попередню оплату за договором та в подальшому відмовився від договору підряду в порядку п. 8.2. договору, яка узгоджується з ч. 4 ст. 849 ЦК України, враховуючи, що предметом позову є зокрема вимога про повернення авансу, до предмету доказування у цій справі входять обставини щодо того, чи виконувалась підрядником робота до моменту відмови, розмір плати за неї та обставини щодо понесення підрядником збитків внаслідок розірвання договору.
Таким чином, позивач як замовник робіт внаслідок реалізації передбаченого законом права на односторонню відмову від договору підряду (в порядку п. 8.2. договору та ч. 4 ст. 849 ЦК України) має право на повернення авансу лише в тому розмірі, який фактично не був реалізований як плата за  виконану  частину робіт до моменту розірвання договору (що зокрема узгоджується з ч. 4 ст. 653 ЦК України, яка передбачає неможливість повернення виконаного до моменту розірвання договору саме у випадку, якщо таке виконання мало двосторонній характер), та за вирахуванням збитків, завданих підряднику внаслідок розірвання договору (у випадку понесення таких).
Як зазначав відповідач, ним було здійснено закупівлю обладнання за договором підряду № Р-011922 від 07.02.2022 на загальну суму 891238,00грн та понесено витрати по виконанню робіт на суму 347873,27грн, всього 1239111,27грн, що, на його думку, свідчить про повне використання перерахованої позивачем суми авансу. 
Відповідно до ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.
Як встановлено апеляційним судом, загальна вартість робіт за договором становить 2945890,45грн, в т.ч. ПДВ 490981,74грн. Вартість включає: комплекс-ремонтно будівельних робіт з застосуванням матеріалів, обладнання та конструкцій згідно дефектного акту, що є невід`ємною частиною цього документу (п.п. 4. 5 додатку №1 до договору).
З огляду на наведене, оскільки в ціну договору (вартість робіт) включено в тому числі вартість матеріалів, обладнання та конструкцій згідно дефектного акту, судова колегія вважає, що договором підряду передбачено виконання робіт з матеріалу підрядника, який він закуповує за кошти замовника. 
А отже вартість закуплених до моменту розірвання договору матеріалів, обладнання та констукцій, а також вартість фактично виконаних робіт, по суті, входить до складу плати за виконану роботу, у розумінні норми  ч. 4 ст. 849 ЦК України.
В свою чергу, з досліджених судом матеріалів справи вбачається, що відповідачем на отриману суму авансу було здійснено закупівлі матеріалів, а саме: передоплата за конструкції алюмінієві на суму 178000,00грн; -  оплата за плитку на суму 51145,00грн; оплата за товар – профіль Armstrong  на суму 23888,59грн; оплата за товар – св.к. вбуд. LED MAXUS ASSISTANCE 36W 840  595x595 та провід 33ЦМ ВВГнг-3х1,5 на суму 6360,00грн + 64020,00грн; оплата за дверні блоки на суму 8461,20грн + 62339,20грн; олата за плитку на суму 161978,88грн; оплата за HPL панелі на суму 28360,06грн; оплата за гвинти саморізні на суму 4273,56грн; оплата за сітку на суму 12987,00грн; оплата за товар (лист картонний, цемент, фарба, шпаклівка тощо) на суму 160000,00грн; оплата за вироби сталеві на суму 12982,35грн; оплата за товар на суму 4036,00грн; оплата за плитку базальтову на суму 51958,08грн, що підтверджується доданими до матеріалів справи платіжними дорученнми та рахунками на оплату (а.с. 154-180, т.1).
Згідно наявного в матеріалах справи листа ПМП "Моріон" №18 від 22.04.2022, направленого у відповідь на повідомлення замовника про припинення договору та повернення авансу, підрядником було замовлено металоскляні перегородки (45 діб під заказ при 100% оплаті - 295161,18грн з ПДВ), двері з врізкою фурнітури (45 діб під заказ при 100% оплаті - 173284,03грн з ПДВ), підвісна стеля Армстронг 100% оплата - 91288,04грн з ПДВ, освітлення та кабелі 100% оплата - 153135,00грн з ПДВ; плитка, панелі, метал 100% плата - 178368,98грн з ПДВ. Як вказує відповідач, ним було здійснено передоплату та закуплено матеріалів приблизно на суму 891238,00грн. Крім того, закуплено плити ГКЛ, утеплювач та інше, витрачено кошти на оренду житла для бригади робітників (з передплатою за два місяці). Основна частина матеріалів знаходилася на об`єкті будівництва, що можуть підтвердити відповідальні працівники Банку за містом ремонту Гращенко Н.О. та ОСОБА_1 , а інша частина будівельних матеріалів знаходиться на складі підрядника у місті Краматорськ, а саме: підвісна стеля Армстронг та світильники. Станом на 22.02.2022 підрядником виконано робот на суму - 347873,27грн з ПДВ, що підтверджується Актом за формою № КБ-2в, який відповідачем додано до матеріалів справи.
В наявних у справі дефектному акті (додаток №2 до договору) наведено повний перелік найменування робіт і витрат, одиниця виміру, кількість тощо, а в додатку №3 визначено договірну ціну будівництва в розмірі 490981,74грн.   
Дослідивши перелік, кількість та часовий проміжок закупівлі відповідачем будівельних матеріалів та провівши порівняльний аналіз з дефектним актом (додаток №2 до договору), судовою колегією встановлено, що закупівля здійснювалась підрядником у відповідності до погодженого з замовником переліку робіт та витрат, які зазначено в дефектному акті (додаток №2), тобто саме на виконання укладеного між сторонами договору підряду № Р-011922 від 07.02.2022.
Зміст доданого до матеріалів справи електронного листування сторін в рамках договору підряду вказує на те, що підрядник повідомив замовника про те, що він приступив до виконання договору згідно календарного графіку, ним було виконано роботи з капітального ремонту приміщень відділення Приватбанку, а також 22.04.2022 направлено на підпис замовнику Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в. Однак, позивачем вказаний акт не підписано і печаткою не посвідчено. 
При цьому, судова колегія враховує, що відповідно до п. 1.1. договору підрядник зобов`язується власними силами зі своїх матеріалів виконати роботу з капітального ремонту приміщення площею 334,13кв.м., за адресою: Луганська область, м. Сєверодонецьк, просп. Гвардійський, буд. 28б, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. 
Умовами укладеного між сторонами договору також передбачено, що  приймання виконаних робіт здійснюється замовником у присутності представника підрядника (п. 4.1 договору). Приймання оформляються актом здачі-приймання виконаних робіт, зокрема за формою КБ-2в, підписаним сторонами (п.4.2 договору).
За приписами ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Тобто, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт), законом покладений саме на замовника.
Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 910/7446/18, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.
З огляду на те, що замовник не надав обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором, колегія суддів вважає, що позивач не спростував свого обов`язку згідно з ч. 4 ст. 849, ч. 4 ст. 882 ЦК України виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи на підставі актів, які підписані в односторонньому порядку підрядником.
Колегія суддів приймає до уваги доводи позивача про те, що за обставин військової агресії проти України та тимчасової окупації міста Сєвєродонецька об`єктивно неможливо провести перевірку за місцем знаходження об`єкту відділення Приватбанку, та встановити чи дійсно такі роботи були фактично виконані відповідачем за спірним договором підряду, чи ні.
Однак, суд зазначає, що матеріали справи не містять належних доказів, які свідчили б про те, що ПМП "Моріон" у лютому 2022 року не здійснювало закупівлю будівельних матеріалів для виконання умов договору підряду та не виконувало передбачені договором роботи на зазначеному об`єкті за адресою: Луганська область, м. Сєверодонецьк, просп. Гвардійський, буд. 28б. В той же час, відповідачем надані докази, які підтверджують зворотнє.
Згідно ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Тлумачення змісту ст. 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
У пункті 3 додатку №1 до договору сторони погодили, що підрядник приступає до виконання робіт 10.02.2022 (протягом 3 календарних днів з моменту підписання цього додатку №1) та зобов`язується повністю завершити роботи до 10.05.2022 (протягом 90 календарних днів з моменту початку робіт).
За умовами п. 6.2. договору якщо підрядник з будь-яких підстав (в тому числі не зі своєї вини) своєчасно не розпочав роботи, замовник має право відмовитись ві договору та/або замовлених робіт, виконання яких не було розпочато. В цьому випадку підрядник повинен негайно повернути замовнику кошти, які були сплачені як передплата/аванс.    
У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Враховуючи вищевикладене в сукупності, а також взявши до уваги те, що відповідач як підрядник був зобов`язаний розпочати роботи 10.02.2022, тобто до настання форс-мажорних обставин, на які посилається позивач, а останній як замовник не надав доказів на підтвердження того, що підрядник своєчасно не розпочав роботи, та відмови замовника від договору в порядку ч. 2 ст. 849 ЦК України в зв`язку з невиконанням роботи відповідачем, колегія суддів вважає, що   відповідачем надано більш вірогідні докази стосовно факту закупівлі матеріалів та виконання робіт за договором підряду.
При цьому посилання позивача, викладені у відповіді на відзив, щодо відсутності підстав для прийняття частини рахунків відповідача на замовлення будівельних матеріалів, а також на те, що сума коштів згідно платіжних доручень, долучених ПМП "Моріон" до матеріалів справи складає не 891238,00грн, а меншу суму (830789,04грн), не дають суду підстав для висновку про те, що підрядник жодних робіт на об`єкті у лютому 2022 року не виконував, оскільки такі аргументи можуть свідчити лише про іншу суму грошових коштів, яку відповідач витратив на закупівлю матеріалів. Однак, це не свідчить про те, що такі матеріали не були придбані відповідачем взагалі, а роботи не були виконані. 
В той же час, сама по собі відмова позивача від договору та факт непідписання акта приймання виконаних будівельних робіт не звільняє АТ КБ "Приватбанк" як замовника від обов`язку оплатити фактично виконані ПМП "Моріон" роботи (до яких включається придбані матеріали), що було здійснено за рахунок авансового платежу, повернення якого вимагає позивач в повному обсязі.
Проте, належних та допустимих у розумінні ст.ст. 76 – 77 ГПК України доказів на підтвердження того, що такі роботи відповідачем не були виконані взагалі, або прийняті позивачем із зауваженнями (на меншу від розміру отриманого авансу суму) ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції позивачем надано не було, в той же час судом апеляційної інстанції таких обставини самостійно встановлено не було.
З урахуванням наведеного колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку відсутні правові підстави для повернення відповідачем всієї суми (або будь-якої іншої) сплачених позивачем в якості попередньої оплати (авансу) робіт за договором підряду коштів, оскільки матеріалами справи підтверджується, що відповідачем виконувалася закупівля будівельних матеріалів та надавалися позивачу роботи за договором підряду, в той час як розрахунок різниці між вартістю фактично виконаних робіт на момент припинення дії договору та сумою сплаченого авансу, покладається саме на позивача, проте, останнім не було доведено своїх позовних вимог в розумінні ст. ст. 76 - 79 ГПК України.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76-79 ГПК України наявності правових підстав для застосування наслідків відмови позивача від договору в односторонньому порядку у вигляді стягнення суми попередньої оплати відповідно до п.8.2. договору, оскільки позивачем не доведено як невиконання відповідачем умов договору підряду в частині закупівлі будівельних матеріалів та виконання робіт, так і не підтверджено точної суми невикористаного авансу, яка підлягає поверненню за наслідками односторонньої відмови замовника від договору.
Щодо посилання позивача як на правову підставу позову на положення ст. 1212 ЦК України, колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Отже, зазначена норма застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав.
З огляду на викладені приписи колегія суддів вважає, що з припиненням дії договору підряду сума попередньої оплати втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави.
Однак, враховуючи встановлені судом обставини справи, зокрема те, що між сторонами у справі існували договірні відносини, а кошти, які позивач просить стягнути, набуті відповідачем за наявності правової підстави та були частково або повністю (чого позивачем не спростовано) витрачені для придбання будівельних матеріалів та виконання робіт, колегія суддів дійшла висновку щодо відсутності підстав для застосування до спірних правовідносин сторін положень ст. 1212 ЦК України.
Поряд з викладеним, колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
З огляду на відмову позивача від договору підряду № Р-011922 від 07.02.2022 у зв`язку з направленням відповідачу листа №Э.83.0.0.0/3-220418/3977 від 18.04.2022 в порядку п.8.2. договору, який відповідає положенням ч. 4 ст. 849 ЦК України, колегія суддів вважає, що відповідач отримав право вимагати відшкодування збитків, завданих внаслідок розірвання договору.
Суд зазначає, що за своєю правовою природою структура збитків, які можуть бути завдані замовником підряднику внаслідок розірвання договору за ініціативою замовника в порядку ч. 4 ст. 849 ЦК України, відрізняється від загального правила. Так, в даному випадку, обов`язковий елемент для відшкодування збитків - неправомірна поведінка заподіювача збитків відсутня, оскільки правова конструкція поняття збитків (в даній нормі) передбачає, що вони повинні бути завдані саме внаслідок розірвання договору, при цьому таке розірвання за ініціативою замовника є правомірним, оскільки законом передбачено право на реалізацію такого волевиявлення замовника у будь-який час до моменту повного виконання договору. Водночас, хоча законом і передбачено право на односторонню відмову за ініціативою замовника від договору підряду, тобто така відмова є законною, однак, фактично, має місце порушення (у формі невиконання) взятих на себе договірних зобов`язань замовником, а отже правовим наслідком такого невиконання договору є відшкодування збитків підряднику.
При цьому, вина замовника у разі завдання збитків презюмується, оскільки ініціатива щодо розірвання договору належить виключно замовнику, враховуючи, що законом передбачені випадки, коли право замовника на відмову від договору підряду виникає у разі порушення умов договору підрядником (зокрема, ч.2,3 ст. 849 ЦК України).
Таким чином, при встановленні наявності підстав для відшкодування збитків підряднику у порядку ч. 4 ст. 849 ЦК України необхідним є встановлення наявності збитків та причинного зв`язку між такими збитками та розірванням договору.
Враховуючи, що за договором підряду №Р-011922 від 07.02.2022 на відповідача як підрядника покладений обов`язок закупити будівельні матеріали за рахунок вартості робіт, відтак відмова замовника від такого договору в односторонньому порядку на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України має наслідком завдання відповідачеві збитків, що складають вартості витрачених грошових коштів, які ним були сплачені на будівельні матеріали та роботи з урахуванням правомірних очікувань належного виконання зобов`язань зі сторони замовника.
За наведених обставин, враховуючи те, що відповідач поніс витрати для виконання договору підряду №Р-011922 від 07.02.2022 до припинення зобов`язання, що складає предмет договору, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для повернення позивачеві суми сплаченого авансу, оскільки такі грошові кошти підлягають відшкодуванню (повністю або частково)  на користь відповідача як збитки у розумінні ч. 4 ст. 849 ЦК України, завдані розірванням договору.
Враховуючи те, що підставою для відмови від договору позивач визначив п. 8.2. договору, що узгоджується з ч. 4 ст. 849 ЦК України, яка встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору, але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору, колегія суддів вважає, що у даному випадку тягар доказування обставин невиконання підрядником умов договору підряду та невикористання суми авансу покладений саме на позивача. 
При цьому, як вже зазначалось, позивач не спростував факту виконання відповідачем (повністю або частково) робіт за договором підряду, а також відсутність свого зобов`язання виплатити підрядникові плату за фактичний обсяг роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність обумовлених договором та законом підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 1178356,18грн попередньої оплати за договором підряду № Р-011922 від 07.02.2022 за наведених позивачем доводів та обґрунтувань, у зв`язку з чим позовні вимоги не є законними та обґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають.
За наведених мотивів апеляційний господарський суд вважає, що місцевий господарський суд дійшов по суті правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, однак помилково виходив з того, що позивачем не було дотримано порядку односторонньої відмови від договору підряду внаслідок виникнення форс-мажорних обставин, а також, що договір підряду № Р-011922 від 07.02.2022 фактично на теперішній час є чинним.
Доводи апеляційної скарги жодним чином  не спростовують  висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.
Таким чином, оскільки доводи заявника апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим апеляційна скарга АТ КБ "Приватбанк" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Донецької області від 17.11.2022  у справі №905/531/22 підлягає залишенню без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Комерційний Банк "ПриватБанк" на рішення Господарського суду Донецької області від 17.11.2022 у справі №905/531/22 - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Донецької області від 17.11.2022 у справі №905/531/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 20.02.2023.

Головуючий  суддя                                                                      Н.О. Мартюхіна

Суддя                                                                                              В.В. Лакіза 

Суддя                                                                                              О.В. Плахов