справа № 991/4110/20
провадження № 11-кп/991/13/23
головуючий в суді першої інстанці:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , 
за участі обвинуваченого ОСОБА_6 , 
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
прокурора  ОСОБА_9 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6  з тримання під вартою на особисте зобов`язання, - 
в с т а н о в и л а:

На розгляді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду перебуває апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 23.02.2022 р., яким його визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України, та за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. До набрання вироком законної сили до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду. 
Застосовуючи до ОСОБА_6 при постановленні вироку запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, суд першої інстанції виходив із того, що ризик переховування обвинуваченого від суду обумовлюється суворістю покарання, призначеного судом за цим вироком у виді позбавлення волі з конфіскацією майна. Відтак, розуміючи невідворотність призначеного покарання, яке пов`язане виключно з реальним і тривалим його відбуванням, ОСОБА_6 може переховуватися від суду, зокрема і з огляду на можливість безперешкодного перетину ним державного кордону, чому також може сприяти наявність у нього тісних соціальних зв`язків з колишніми та діючими службовими особами правоохоронних органів та органів державної влади, набутих в силу займаної посади заступника міністра. При цьому, наявність у ОСОБА_6 сімейних зв`язків за місцем проживання не усуває зазначеного ризику. Отже, на переконання суду першої інстанції, наведені обставини у сукупності дають підстави дійти висновку, що обвинувачений ймовірно може переховуватись від суду з метою ухилення від відбування покарання, а жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти цьому ризику (т. 37 а.с. 129-130).
22.11.2022 року захисником ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подано клопотання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання, яке, крім посилання на те, що ОСОБА_6 є багатодітним батьком, обґрунтовувалося бажанням останнього виконати свій обов`язок по захисту Батьківщини шляхом проходження військової служби у Збройних Силах України, а також наявністю у нього постійного місця проживання, міцних соціальних зав`язків, державних нагород, тощо (т. 39 а.с. 8-38). 
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23.11.2022 р. у задоволенні вказаного клопотання відмовлено, з огляду на наступне: 1) не дивлячись на введення на території України воєнного стану, не всі ділянки державного кордону України контролюються українською владою, а тому ризик переховування ОСОБА_6 від суду наразі якщо не збільшився, то залишився високим; 2) процесуальний порядок, визначений ст. 616 КПК України, захистом не дотриманий, оскільки останній не звертався до прокурора з клопотанням про ініціювання скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження ОСОБА_6 військової служби за призовом під час мобілізації; 3) бажання ОСОБА_6 стати на захист Батьківщини та вступити до лав Збройних Силах України, а також його придатність до військової служби документально не підтверджено; 4) посилання захисту на незадовільні та неналежні умови утримання ОСОБА_6 в ДУ «Київський слідчий ізолятор» не відповідають фактичним обставинам та не можуть відігравати вирішальну роль при вирішенні питання щодо зміни йому запобіжного заходу; 5) нагороди ОСОБА_6 безумовно взято судом до уваги, втім, цей аргумент не є настільки переконливим та вагомим, щоб знизити встановлені судом першої інстанції ризики; 6) під час апеляційного розгляду вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина ОСОБА_6 та призначено покарання, є чинним, незважаючи на те, що у зв`язку з поновленням обвинуваченому строку на апеляційне оскарження цього вироку, він не набрав законної сили (т. 39 а.с. 65-67). 
23.01.2023 року захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 повторно подано клопотання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання. Клопотання обґрунтоване тим, що ОСОБА_6 є багатодітним батьком, має постійне місце проживання, усталений спосіб життя та міцні родинні стосунки, що є гарантією забезпечення його належної процесуальної поведінки. На думку захисника, ризик переховування ОСОБА_10 від суду за кордоном наразі відсутній, оскільки під час воєнного стану виїзд за кордон для чоловіків призовного віку обмежений. Крім того, ОСОБА_6 має досвід участі у бойових діях та особисто бажає стати зі зброєю в руках на захист Батьківщини, що підтверджується заявою командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_11 про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 з метою проходження ним військової служби в Збройних Силах України за призовом по мобілізації. Враховуючи вищенаведені обставини у їх сукупності, захисник вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність ризику переховування від суду є необґрунтованим. Крім того, звертає увагу, що сторона захисту 28.12.2022 року в порядку ст. 616 КПК України звернулась до прокурора САП з клопотанням про скасування ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації. Втім, станом на дату подання клопотання про зміну запобіжного заходу жодної відповіді від прокурора так і не отримано (т. 39 а.с. 116-150).
У доповненнях до клопотання від 13.02.2023 р. захисником ОСОБА_7 повідомлено про отримання листа за № 16/1/6-19448-19 від 27.01.2023 р. за підписом прокурора САП ОСОБА_9 , яким повідомлено про відмову у задоволенні клопотання про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу, поданого в порядку ст. 616 КПК України, з посиланням на наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України (т. 39 а.с. 158-159). 
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав своє клопотання та зазначив, що попередня відмова у задоволенні клопотання про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу обґрунтовувалась відсутністю оригіналу заяви командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_11 про готовність військової частини прийняти обвинуваченого для проходження військової служби, а також недотриманням ОСОБА_6 порядку звернення до прокурора з відповідним клопотанням в порядку ст. 616 КПК України. Наразі зазначені недоліки стороною захисту усунуті, а отже, є підстави для повторного розгляду вказаного клопотання.
Захисник ОСОБА_8 підтримав клопотання адвоката ОСОБА_7 та зазначив, що в Україні запроваджено воєнний стан, а у ОСОБА_6 є відповідні навички, які дозволяють йому стати на захист Батьківщини. Поданий оригінал заяви командира військової частини підтверджує прагнення обвинуваченого приєднатись до лав Збройних сил України та потребу військової частини у ньому, що превалює над можливими ризиками, передбаченими ч. 1 ст. 177 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав позицію своїх захисників та зазначив, що бажає стати на захист Батьківщини, а тому наразі у суду наявні правові підстави для зміни йому запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання. 
Прокурор САП ОСОБА_9 заперечив проти задоволення заявленого клопотання, оскільки відсутність оригіналу заяви командира військової частини не була підставою для відмови колегією суддів у задоволенні попереднього клопотання захисника. В ухвалі від 23.11.2022 р. колегією суддів констатовано наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, та саме з цієї підстави відмовлено у задоволенні клопотання. Вважає, що стороною захисту не доведено наявності обставин, на підставі яких колегія суддів може дійти висновку про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу, а тому клопотання не підлягає задоволенню. 
Захисник ОСОБА_12 , належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилась, про причини неявки суду не повідомила, з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду не зверталась.
Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка учасників провадження за умови їх належного повідомлення не перешкоджає судовому розгляду. Враховуючи викладене та позицію інших учасників провадження, зокрема обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду клопотання сторони захисту за відсутності зазначеного захисника. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині, що стосується розгляду клопотання, та обговоривши його доводи, колегія суддів зазначає наступне.
Як вже зазначалося вище, вироком Вищого антикорупційного суду від 23.02.2022 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України, та призначено покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Відповідно до п. п. 4 п. 1 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Таким чином, вимогами зазначеної норми закону закріплено обов`язок суду під час постановлення вироку вирішити питання щодо запобіжного заходу, який буде забезпечувати виконання постановленого вироку. За загальною практикою, у випадку, коли таку особу засуджено до позбавлення волі, за відсутності виняткових обставин відносно неї застосовується запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Отже, після проголошення вироку запобіжний захід відіграє роль заходу забезпечення виконання покарання, покликаного запобігти спробам втечі обвинуваченого та ухилення від відбування призначеного покарання, вчинення нових злочинів, а також як захід забезпечення належної процесуальної поведінки під час гіпотетично можливого провадження з перегляду судового рішення в апеляційному порядку.
Одночасно з цим, норми КПК України не встановлюють особливостей процедури обрання чи зміни запобіжного заходу на різних стадіях кримінального провадження (досудового розслідування, судового розгляду, апеляційного перегляду тощо).
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р., судам при розгляді справ слід застосовувати положення Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику ЄСПЛ як джерело права.
При цьому, важливі гарантії ст. 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria) від 28.03.1990 р., п. 39, Series А № 175; у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmazv. Turkey), п. 26).
Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmazv. Turkey), п. 26).
Пунктом 1 ст. 5 Конвенції передбачено вичерпний перелік підстав обмеження гарантій права на свободу та особисту недоторканність.
Зокрема, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом (підпункт «а» ч. 1 ст. 5 Конвенції). 
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, починаючи з дати постановлення вироку, навіть лише судом першої інстанції, підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» п. 1 ст. 5 Конвенції.
Словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoffv. Germany) від 27.06.1968 р., С. 23, п. 9, Series А № 7).
Отже, судовий контроль за позбавленням волі, що вимагається згідно з п. 4 ст. 5 Конвенції, у такому випадку вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання (справа «Руслан Яковенко проти України», п. 32).
Колегія суддів при цьому враховує, що на стадії постановлення вироку, після здійснення судового розгляду кримінального провадження по суті, дослідження усіх доказів та обставин у справі, коли у розпорядженні суду наявні усі матеріали кримінального провадження, суд повною мірою володіє усією інформацією, яка дозволяє йому прийняти обґрунтоване рішення щодо визначення обвинуваченій особі запобіжного заходу.
Отже, до особи, засудженої судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, тобто затриманої відповідно до пп. «а» п. 1 ст. 5 Конвенції, не застосовуються положення п. 3, а також п. 4 ст. 5 Конвенції щодо гарантії, передбаченої пп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції, яка забезпечує право особи негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, з приводу законності її затримання, та щодо права ініціювати таке провадження в суді. 
З наведеного слідує, що судовий контроль за позбавленням волі вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання, чому вже надавалася оцінка при розгляді клопотання від 22.11.2022 р., а тому колегія суддів не вбачає підстав для повторного аналізу аналогічних доводів сторони захисту. 
При цьому, колегія суддів звертає увагу на приписи ст. ст. 200, 201 КПК України, відповідно до яких зміна чи скасування запобіжного заходу обумовлюється тим, що в ході кримінального провадження змінюються підстави застосування чи обставини, що враховувалися при обранні запобіжного заходу, внаслідок чого запобіжний захід може бути скасований або замінений на інший - більше або менше суворий. Водночас, підставами звернення з клопотанням про зміну запобіжного заходу є обставини, які або існували під час прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу, але про які не було відомо сторонам, або які виникли після прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу. Існування таких обставин повинно бути обґрунтовано належними доказами.
Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення дієвості кримінального провадження, тобто досягнення його завдань та виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам (ч. 1 ст. 177 КПК України). 
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати суду докази обставин, на які вони посилаються (ч. 5 ст. 132 КПК України). 
Відтак, для зміни запобіжного заходу за клопотанням сторони захисту, остання повинна довести, що обставини, наведені у ст. 194 КПК України, які враховувались судом при застосуванні запобіжного заходу, перестали існувати або ж їх вага суттєво зменшилась.
Натомість, клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу не містить жодних доводів на підтвердження зміни підстав застосування запобіжного заходу чи обставин, які враховувалися при його обранні, на підставі яких колегія суддів могла б дійти висновку про необхідність зміни запобіжного заходу на інший, менш обтяжливий. 
Посилання сторони захисту на оригінал заяви командира в/ч НОМЕР_1 Міністерства оборони України про скасування ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з метою проходження ним військової служби в Збройних Силах України колегія суддів також не приймає, оскільки цей документ на адресу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, хоча їй і адресований, не надходив. Крім того, з наявних у справі документів вбачається, що ОСОБА_6 09.02.2017 року медичною комісією при ІНФОРМАЦІЯ_1 визнаний не придатним до військової служби в мирний час, обмежено здатним у воєнний час (т. 39 а.с. 136-137). Жодних інших медичних документів, які б підтверджували його придатність до військової служби станом на час розгляду клопотання матеріали справи не містять. Відтак, суду не надано документів, які б об`єктивно підтверджували можливість за станом здоров`я, а також дійсне бажання чи наміри обвинуваченого ОСОБА_6 реалізувати свій громадянський обов`язок із захисту Батьківщини шляхом проходження військової служби за призовом під час мобілізації. 
Більше того, як вже зазначалося раніше, порядок скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період або зміни запобіжного заходу з інших підстав чітко визначений та регламентований положеннями ст. 616 КПК України, якою передбачено, що саме прокурор за результатами розгляду клопотання підозрюваного чи обвинуваченого має право ініціювати перед слідчим суддею або судом питання про скасування такій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період. 
Чинний КПК України доповнено зазначеною нормою згідно із Законом № 2125-IX від 15.03.2022 р., тобто після повномасштабного вторгнення Російської Федерації на територію України та оголошення воєнного стану. Отже, вказана норма є спеціальною та застосовується у випадках, коли питання про скасування запобіжного заходу ставиться з підстав проходження підозрюваним або обвинуваченим військової служби під час мобілізації.
Втім, прокурор в порядку, передбаченому ст. 616 КПК України, з відповідним клопотанням до суду не звертався, натомість, навпаки зазначив, що не вбачає для цього підстав через наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України. 
Щодо доводів клопотання захисника ОСОБА_7 стосовно порушень, допущених, на його думку, судом першої інстанції під час застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, зокрема, не врахування доказів, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів зазначає, що вони виходять за межі клопотання про зміну запобіжного заходу, оскільки стосуються оцінки мотивів раніше прийнятого судом рішення, а не питання зміни запобіжного заходу. 
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 . 
Керуючись ст. ст. 369-372, 177, 194, 201, 331, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя                                                                              ОСОБА_2 

судді                                                                                 ОСОБА_3 

                                                                                ОСОБА_4