УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/5203/18                                                                                               Головуючий у 1-й інст.  Кузнєцов Д.В. 
Категорія 11 Доповідач Коломієць О. С.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Коломієць О.С.
суддів Талько О.Б., Шевчук А.М. 
з участю секретаря
судового засідання         Франчука В.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі цивільну справу №295/5203/18 за позовом  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном шляхом знесення самочинно збудованого житлового будинку 
за апеляційною скаргою  ОСОБА_2  
на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 06 грудня 2021 року, яке ухвалено суддею Кузнєцовим Д.В.
встановив:
Позивач у квітні 2018 року звернувся до суду з позовом, в якому просив зобов`язати ОСОБА_2 усунути перешкоди користування нерухомим майном шляхом знесення самочинно збудованого житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , будівництво якого у 2017 році розпочав відповідач з порушенням містобудівного законодавства. При цьому зазначає, що він є власником житлового будинку та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 . За результатами проведеної Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради перевірки на об`єкті будівництва встановлено, що будівельні роботи відповідачем виконуються з порушенням містобудівного законодавства, про що 14.09.2017 складено припис № 37/17 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а також встановлено термін його виконання. Вказані порушення усунуті не були, а тому 09.11.2017 був складений знову припис № 48/17 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, із встановленням терміну виконання його умов. 
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 06 грудня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено. Зобов`язано ОСОБА_2 за рахунок власних коштів знести самочинно збудований індивідуальний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , вирішено питання про судові витрати.
Не погодившись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення як таке, в якому завідомо неправильно застосовано норму матеріального права та яке постановлено з грубим порушенням норм процесуального права, яке є незаконним і необґрунтованим та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. В обґрунтування доводів скарги послався, зокрема, на те, що суд першої інстанції порушив приписи ст. 53 ЦПК України та самостійно і безпідставно залучив до участі у справі як третю особу - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради. По суті спору, скаржник заявляє, що відповідно до п.п. 2.2. «Порядку видачі будівельного паспорту забудови земельної ділянки» у зв`язку із зміною намірів забудови земельної ділянки до його будівельного паспорту № 226/2016 від 29.11.2016 на підставі рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29.05.2018 внесені зміни в частині зміни місця розташування житлового будинку. Відповідно до вимог Примітки 3 додатку 3.1 ДБН 360-92** відстані між будинками І і ІІ ступенів вогнестійкості допускається передбачати менше 6 м за умови, якщо стіна вищого будинку, розміщеного навпроти іншого будинку є протипожежною. Стіна будинку, який ним будується, по відношенню до будинку позивача буде без віконних прорізів, вищою і протипожежною, відповідно відстань між будинками певного ступеню вогнестійкості може бути меншою 6м. Вказані обставини судовим експертом не досліджувались, Ескізні наміри забудови до уваги не брались. Натомість судовий експерт застосував норми ДБН 360-92**, які на час розгляду справи і ухвалення рішення, втратили свою чинність. Крім того, відповідач вважає висновок експерта не може бути достатньою правовою підставою для знесення будівництва, оскільки це є крайнім заходом, а експертиза не містить висновків про можливість здійснення перебудови відповідно до проекту чи норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, як передбачено положеннями ст. 376 ЦК України.
Позивач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався.
Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав, просив задовольнити вимоги, скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
Представник 3-ї особи в судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Надіслав до суду клопотання про розгляд справи без його участі. 
З урахуванням положень ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явилися в судове засідання.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та її вимог, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 є власником 61/100 частин житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 10.06.2013 №4624868. Відповідачу ОСОБА_2 на праві приватної власності належить земельна ділянка площею 0,0412 га, кадастровий номер 1810136300:10:011:0017, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.5-7 т.2) та межує із земельною ділянкою позивача.
29 листопада 2016 року Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради ОСОБА_2 видано будівельний паспорт № 226/2016 на будівництво житлового будинку на власній земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 .
07 грудня 2016 року Управлінням ДАБК Житомирської міської ради зареєстровано повідомлення про початок виконання будівельних робіт №ЖТ062163421077 (а.с.176, 177 т.1).
За заявою позивача про проведення перевірки вказаного будівництва, Управління ДАБК Житомирської міської ради в результаті проведеного у період із 08.09.2017 по 14.09.2017 позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, склало акт про те, що на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , ведеться будівництво одноквартирного житлового будинку із порушенням містобудівного законодавства, а саме: розміщення житлового будинку на земельній ділянці не відповідає Схемі забудови земельної ділянки відповідно до наданого Будівельного паспорту №226/2016 від 29.11.2016 року (а.с.160-168 т.1).
14.07.2017 головним спеціалістом сектору по проведенню перевірок Управління ДАБК Житомирської міської ради Карпович В.М. винесено припис №37/17, в якому спеціаліст з метою усунення виявлених порушень вимагала усунути наведені у приписі правопорушення згідно вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 , у термін до 13 жовтня 2017 року. Примірник припису ОСОБА_2 отримав у той же день, про що особисто розписався (а.с.159 т.1).
19.09.2017 начальником Управління ДАБК Житомирської міської ради Кондратюком С.М. винесено постанову №28-Ф по справі про адміністративне правопорушення, у якій ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., який ОСОБА_2 сплачено у той же день (а.с.169-171 т.1).
Згідно з актом, позапланової перевірки, проведеної управління ДАБК Житомирської міської ради у період з 26.10.2017 по 08.11.2017 з метою з`ясування виконання припису за адресою : АДРЕСА_1 та за наслідками перевірки встановлено, що станом на 08.11.2017 гр. ОСОБА_2 не виконано умов припису № 37/17 від 14.09.2017 (а.с.142-150 т.1).
09.11.2017 головним спеціалістом сектору по проведенню перевірок управління ДАБК Житомирської міської ради Карпович В.М. винесено припис №48/17, в якому зобов`язано відповідача привести земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 до попереднього стану, шляхом демонтажу розпочатого будівництвом житлового будинку. Примірник припису вручено ОСОБА_2 , що засвідчено його підписом (а.с.151 т.1).
13.11.2017 заступником начальником управління ДАБК Житомирської міської ради Магдюк О.А. винесено постанову №39-Ф по справі про визнання відповідача винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн., який сплачено ОСОБА_2 17.11.2017 (а.с.152-153 т.1).
За висновком судової будівельно-технічної експертизи №63/02-2019 від 28.02.2019 встановлено, що відстань незавершеного будівництвом житлового будинку по АДРЕСА_1 до житлового будинку по АДРЕСА_1 становить 4,43 м, що не відповідає вимогам пункту 3.25* та обов`язковому Додатку 3.1 (таблиця 1) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», який діяв до 1 вересня 2018 року, згідно яких відстань між будинками із ступенем вогнестійкості III та IV, повинна становити не менше 10,0 м; вимогам пункту 15.2.2* (таблиця 15,2) ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій», який діє з 1 вересня 2018 року, у відповідності до якого відстань між будинками із ступенем вогнестійкості III та IV, повинна становити не менше 10,0 м;
- відстань від незавершеного будівництвом житлового будинку по АДРЕСА_1 до гаражу (літ. «Г») по АДРЕСА_2 становить 2,75 м, що: не відповідає вимогам пункту 3.25* та обов`язковому Додатку 3.1 (таблиця 1) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», який діяв до 1 вересня 2018 року, згідно яких відстань між будинками зі ступенем вогнестійкості III та IІІ повинна становити не менше 8,0 м; вимогам пункту 15.2.2* (таблиця 15.2) ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій», який діє з 1 вересня 2018 року, згідно яких відстань між будинками зі ступенем вогнестійкості III та III повинна становити не менше 8,0 м; вимогам пункту 7.50* (таблиця 7.5) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», який діяв до 1 вересня 2018 року, яким визначено мінімальну відстань між гаражем та житловим будинком в розмірі не менше 10,0 м; вимогам пункту 10.8.8 (таблиця 10.6) ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій», який діє з 1 вересня 2018 року, яким визначено мінімальну відстань між гаражем (III ступеню вогнестійкості) та житловим будинком в розмірі не менше 12,0 м;
- відстань від незавершеного будівництвом житлового будинку по АДРЕСА_1 до паркану між будинковолодіннями АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 становить 1,45 м, що не відповідає вимогам п. 6.1.41 ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій», який діє з 1 вересня 2018 року, яким визначено мінімальну відстань на рівні не менше 3,0 метрів.
Крім того, експерт зазначив, що в несучих конструктивних елементах незавершеного будівництвом житлового будинку наявні діагональні, вертикальні та горизонтальні тріщини розкриттям до 25 мм, що порушує вимоги ДБН В.1.2-14-2009 «Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ».
Також не вдалось встановити фактичне розташування будинку на земельній ділянці схемі розміщення будинку та відповідність виконання будівельних робіт даним будівельного паспорту № 226/2016 від 29.11.2016, у зв`язку з ненаданням останнього експерту.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем порушено права позивача, внаслідок самочинного будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 з істотним порушенням будівельних норм і правил, вимог містобудівного законодавства, які підтверджені належними доказами та не спростовані стороною відповідача, а тому такі права підлягають захисту.
Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 15 ЦПК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відновлення становища, яке існувало до порушення, що передбачено п. 4 ч.2 ст. 16 ЦПК України. 
Відповідно до ч.1, 2, 4, 7 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Юридичними фактами, які складають правову підставу знесення самочинного будівництва, є: істотне відхилення від проекту та/або істотне порушення будівельних норм і правил, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб; неможливість проведення перебудови або відмова особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, від її проведення.
При вирішенні питання про те, чи є відхилення від проекту істотним і таким, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, необхідно з`ясовувати, зокрема, як впливає допущене порушення з урахуванням місцевих правил забудови, громадських і приватних інтересів на планування, забудову, благоустрій вулиці, на зручність утримання суміжних ділянок, тощо.
Під істотним порушенням будівельних норм і правил з огляду на положення Законів України «Про основи містобудування», «Про архітектурну діяльність», «Про регулювання містобудівної діяльності»; постанови КМУ «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» від 13 квітня 2011 року № 466  необхідно розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил, а також зміну окремих конструктивних елементів житлового будинку, будівлі, споруди, що впливає на їх міцність і безпечність та загрожує життю й здоров`ю людини, тощо.
Відповідно до пунктів «г» та «е» ч.1 ст. 91 ЗК України власники земельних ділянок зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів, а також дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов`язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон.
Як роз`яснив Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у пунктах 5, 17 постанови від 30 березня 2012 року №6 «Про практику застосування судами статті 376 ЦК України (про правовий режим самочинного будівництва)» у випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (ст.391 ЦК України), а також власнику (користувачу) земельної ділянки, якщо він заперечує проти визнання за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, права власності на самочинно збудоване нерухоме майно (ч.4 ст. 376, ст.391 ЦК).
Відповідно до ч.1,2 ст.38 Закону  України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
Водночас, визначальним та достатнім є встановлення у сукупності та послідовності фактів здійснення відповідачем будівництва без документів, що дають право на це, у тому числі без належно затвердженого проекту та не виконання вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
Судом встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що 29.11.2016 Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради відповідачу ОСОБА_2 видано будівельний паспорт № НОМЕР_1 на будівництво житлового будинку на власній земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 .
На підставі рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29.05.2018 у справі №806/1711/18 за позовом ОСОБА_2 про зобов`язання Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради розглянути заяву про внесення змін до будівельного паспорту № 226/2016 від 29.11.2016 в частині зміни місця розташування житлового будинку, що будується по АДРЕСА_1 , - внесено зміни до вказаного будівельного паспорту за №77-а/2018 від 18.07.2018 року (а.с.197 т.1).
Однак, постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду у справі №806/1711/18 від 19.08.2020 вказане вище рішення Житомирського окружного адміністративного суду скасоване, прийнято постанову, якою відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні його вимог до Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради.
У зв`язку з чим, суд першої інстанції обґрунтовано та на законних підставах не взяв до уваги акт складений управлінням ДАБК Житомирської міської ради за результатами проведення у період із 01.10.2018 по 02.10.2018 позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки рішення, на підставі якого внесені зміни та складений акт, скасоване і є нечинним.
Крім того, проведеною судовою будівельно-технічною експертизою, досліджуваний житловий будинок відповідача за характеристиками конструктивних елементів віднесено до будівель третьої групи капітальності (четвертого класу), за вогнестійкістю конструкцій – до будівель зі ступенем вогнестійкості ІІІ (три); будинок позивача по АДРЕСА_2 за характеристиками конструктивних елементів віднесено до будівель четвертої групи капітальності (шостого класу), за вогнестійкістю конструкцій – до будівель зі ступенем вогнестійкості ІV (чотири).
Відповідно доводи скаржника в частині законності Будівельного паспорта із змінами від 18.07.2018, не дослідження його судом та судовим експертом є безпідставними і такими, що спростовані належними та допустимими доказами. Як і посилання на можливість зменшення відстані між будинками І та ІІ ступенів вогнестійкості менше 6 м, оскільки будинок позивача за ступенем вогнестійкості віднесено до ІV ступеня, а відповідача до ІІІ.
Посилання скаржника на застосування судовим експертом норм ДБН 360-92**, які на час розгляду справи втратили свою чинність, є також безпідставними, оскільки як на момент здійснення ним будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 та виникнення спірних відносин, так і на момент постановлення ухвали про призначення судової будівельно-технічної експертизи, діяли вказані норми ДБН, про що судовим експертом у висновку №63/02-2019 від 28.02.2019 і було здійснено (примітку) застереження.
Доводи апеляційної скарги що застосування судом зобов`язання знести самочинно збудований житловий будинок, є крайнім заходом, якому повинно було передувати зобов`язання здійснити відповідну перебудову, спростовуються матеріалами справи, оскільки можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. 
Як вбачається з матеріалів справи відповідачем не виконані приписи управління ДАБК Житомирської міської ради, ні у строки, встановлені самими приписами, ні за час розгляду спору в суді з квітня 2018 року, що свідчить про небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки або неможливість здійснення такої перебудови, оскільки відстань між будинками згідно норм ДБН потрібно збільшити до 10 м з 4,43 м.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи висновків суду першої інстанції не спростовують та не впливають на правильність прийнятого рішення.
Рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
На основі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 06 грудня 2021 року – без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 03 квітня 2023 року.

Головуючий                                               Судді