УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №275/353/22 Головуючий у 1-й інст. Миколайчук П.В. 
Категорія 39 Доповідач Борисюк Р. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року 

       Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді         Борисюка Р.М.,
суддів         Галацевич О.М., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря 
судового засідання         Гарбузюк Ю.І. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі  цивільну справу №275/353/22 за позовом ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 , третя особа – приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Комендант Ольга Леонідівна, про визнання недійсним договору іпотеки, 
за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Брусилівського районного суду Житомирської області від 29 листопада 2022 року, ухвалене під головуванням судді Миколайчука П.В. у смт. Брусилові,

в с т а н о в и в :

У липні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2 про визнання недійсним, укладеного між ними 01.07.2019 договору іпотеки 63/400 частки нежитлової будівлі, загальною площею 140,7 кв.м., що розташована по АДРЕСА_1 .
В обґрунтування позову зазначав, що всупереч вимогам ч.3 ст.5 Закону України «Про іпотеку» вказаний предмет іпотеки не зареєстрований як окремий виділений в натурі об`єкт права власності, а відтак перебуває у спільній власності інших співвласників відповідно до належних їм часток у цій нерухомості. А згідно із ч. 2 ст. 6 Закону України «Про іпотеку» дане майно могло бути передане в іпотеку лише за нотаріально засвідченою згодою усіх співвласників, чого зроблено не було. Також договором сторони встановили, що предмет іпотеки розміщений на земельній ділянці (кадастровий номер 820955100:01:01:003), однак земельна ділянка не перейшла в іпотеку. Вказана земельна ділянка не має визначеного складу власників, є спірною, так як відповідна справа перебуває на розгляді Брусилівського районного суду, про що також було відомо сторонам договору. Зазначає, що укладення Договору іпотеки порушує його права як власника частини приміщення, при цьому відповідач не має будь-якої можливості звернути стягнення на предмет договору у зв`язку із його невідповідністю закону. Окрім того, оспорюваний договір порушує права невизначеного кола осіб, які набули або набудуть прав на земельну ділянку, на якій розміщена нежитлова будівля. Посилаючись на вказані обставини, просив задовольнити позовні вимоги.

Рішенням Брусилівського районного суду Житомирської області від 29 листопада 2022 року позов задоволено повністю та вирішено питання розподілу судових витрат.
У поданій апеляційній скарзі, відповідач посилаючись на часткову незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, просить його змінити, виключивши з мотивувальної частини рішення абзац: «... В свою чергу, як роз`яснив Верховний Суд у постанові від 02.11.2022, справа № 758/14101/16-ц вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії; нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин; відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення...».
Зазначає, що місцевий суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають викладеним у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. В судовому засіданні сторони по справі клопотань про залучення нотаріуса як належного відповідача у даному спорі - не заявляли. Обговорювалось питання щодо добросовісності сторін оспорюваного договору іпотеки та нотаріуса який його посвідчував.
Тому, висновки суду щодо: «... Також суд відхиляє доводи сторони відповідача про незалучення нотаріуса як належного відповідача у даному спорі, оскільки позов правильно подано до ОСОБА_2 як до іншої сторони спірного договору іпотеки...» не відповідають матеріалам цивільної справи.
Водночас, у зв`язку з тим, що в мотивувальній частині рішення суд повинен вказати і фактичні обставини справи, встановлені судом та зміст спірних правовідносин з посилання на докази, вважає, що мотивувальна частина оскаржуваного рішення повинна бути доповнена наступним: « ОСОБА_1 (Позивач, Іпотекодавець) є недобросовісним позичальником та Іпотекодавцем, оскільки своїм зверненням до суду з даним позовом намагається уникнути відповідальності за неповернуті грошові кошти».
Згідно Розділу 2 «Гарантії» п. 2.1.7. оспорюваного договору іпотеки, предмет іпотеки зареєстрований у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об`єкт права власності. Отже, ОСОБА_1 гарантував, що предмет Іпотеки є окремим виділеним об`єктом права власності, а тому згод інших співвласників, нотаріусом витребувано не було.
Також, з матеріалів нотаріальної справи, вбачається, що згоди інших співвласників нежитлового приміщення немає, як і доказів того, шо 63/400 частки нежитлової будівлі загальною площею 140,7 кв.м. є окремим виділеним у натурі об`єктом права власності.
ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом в останній день спливу строку позовної давності, лише після того, як з нього було стягнуто борг за договором позики в судовому порядку та рішення набрало законної сили.
Він, як сторона договору Іпотеки (іпотекодержатель) є відповідачем у даній справі, проте, Позивачем не доведено того, що його дії, як Іпотекодержателя на момент підписання договорів позики та оспорюваного договору Іпотеки були недобросовісними.
З 01.08.2019 до моменту набрання рішення суду законної сили про стягнення заборгованості за договором позики ОСОБА_1 борг не повернув.
У зв`язку з цим він змушений був звертатись до правоохоронних органів із заявою про те, що останній зловживаючи його довірою, позичив кошти, які не повертає у встановлений у договорі позики строк. Усвідомлюючи той факт, що грошові кошти будуть стягуватись в примусовому порядку, ОСОБА_1 намагається унеможливити виконання рішення суду шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, яке належить йому. Іншого нерухомого та рухомого майна за ОСОБА_1 - не зареєстровано.
Таким чином, позичальник не бажає повертати борг та намагається створити перешкоди під час виконання рішення суду про стягнення заборгованості.
У поданому відзиві адвокат Опанасик В.В. в інтересах позивача просить рішення місцевого суду залишити без змін, оскільки воно ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що суд дійшов обґрунтованих висновків та ухвалив законне рішення, тому вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає. Крім того, просить стягнути з ОСОБА_2 на користь позивача 4500,00 грн витрат на правничу допомогу.
Аналогічну думку позивач ОСОБА_1 та його представник – адвокат Опанасик В.В. висловили під час апеляційного розгляду справи.
В апеляційному суді відповідач ОСОБА_2 та його представник – адвокат Кіщенко І.П. підтримали доводи апеляційної скарги із наведених в ній підстав.
Належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду справи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Комендант О.Л. в судове засідання не з`явилась, а тому суд апеляційної інстанції розглянув справу у її відсутність, що відповідає ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом встановлено, що 01.07.2019 між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір позики, за яким ОСОБА_2 передав, а ОСОБА_1 прийняв у власність 273 000,00 грн, що на момент укладання і підписання договору відповідало еквіваленту 10 500,00 доларів США. Факт одержання грошей підтверджується копією розписки, власноручно підписаною позичальником в момент передачі йому вищевказаної суми позики (а.с.136-147).
01.07.2019 між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 був укладений та нотаріально посвідчений Іпотечний Договір. Як випливає зі змісту цього Договору (п.1.1), він забезпечує виконання Іпотекодавцем зобов`язання, що випливає з укладеного між Іпотекодавцем та Іпотекодержателем договору позики, укладеного між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем 01.07.2019 та додаткових договорів до нього, які можуть бути укладені в майбутньому, за умовами якого Іпотекодавець зобов`язаний повернути Іпотекодержателю позичені кошти в сумі 273 000гривень 00 копійок, що на момент укладання та підписання цього договору відповідає еквіваленту 10 500 доларів США, з кінцевим терміном повернення першого серпня дві тисячі дев`ятнадцятого року, сплачувати можливі неустойки у розмірах та у випадках, передбачених Основним зобов`язанням, а також інші витрати на здійснення забезпеченої іпотекою вимоги.
Згідно із п 1.2 предметом Іпотеки є 63/400 частки нежитлової будівлі загальною площею 140,7 кв. м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 539777518209. Предмет іпотеки знаходиться на земельній ділянці, кадастровий номер: 1820955100:01:003:8162, належить Іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Рішення суду, яке видано Брусилівським районним судом Житомирської області 08.04.2015 року, справа №275/37/15-ц. Право власності Іпотекодавця на предмет іпотеки зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно ОСОБА_3 , державним реєстратором Брусилівського районного управління юстиції Житомирської області 05.06.2015 року за №9919103. Згідно із п.2.1.7 Договору, предмет іпотеки зареєстрований у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об`єкт права власності (а.с.5-10).
Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки № 172197726 від 01.07.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Комендант О.Л. на підставі Іпотечного договору від 01.07.2019, укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 зареєстровано іпотеку, предметом якої є 63/400 частки нежитлової будівлі загальною площею 140,7 кв. м, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 539777518209 (а.с.13-14).
Згідно Витягу із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження № 172197588 від 01.07.2019 на підставі Іпотечного договору від 01.07.2019 на 63/400 частки нежитлової будівлі загальною площею 140,7 кв. м, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер 539777518209, накладено обтяження у виді заборони на нерухоме майно (а.с.11-12).
Як убачається із копії рішення Брусилівського районного суду Житомирської області від 21.05.2022, справа № 275/1000/21, з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 стягнуто заборгованість за договором позики від 01.07.2019 в загальній сумі 338 300, 40 грн, а додатковим рішенням цього ж суду від 27.06.2022 вирішено питання відшкодування витрат на правничу допомогу (а.с.79-81,82-84).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що допущені при укладенні договору Іпотеки від 01.07.2019 порушення вимог ст. 5, ч. 2 ст. 6 Закону України «Про іпотеку», вказують на невідповідність даного правочину вимогам ч.1 ст.203 ЦК України, а відтак тягнуть за собою його недійсність з підстав, передбачених нормами ст.215 ЦК України, та порушення прав ОСОБА_1 як власника частини нерухомого майна, щодо якого недійсним договором встановлене обтяження у розпорядженні власним майном.
Так, згідно ч.ч.1,3 ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч1-3, ч.5, ч.6 ст.203 ЦК України, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
За нормами ст. 575 ЦК України, іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи, а також застава об`єкта незавершеного будівництва, майбутнього об`єкта нерухомості. Подільний об`єкт незавершеного будівництва може бути переданий в іпотеку лише у випадках, визначених законом.
Майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників (ст.578 ЦК України).
Відповідно до положень статті 1 Закону України «Про іпотеку»  іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Предметом іпотеки можуть бути один або декілька об`єктів нерухомого майна за таких умов  : нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об`єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом (п.3 ч.1 ст.5 Закону України «Про іпотеку»). А норми ч.4 ст.5 згаданого Закону вказують, що частина об`єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом.
Згідно ч. 2 ст. 6 Закону, майно, що є у спільній власності, передається в іпотеку лише за нотаріально засвідченою згодою усіх співвласників (співвласників спеціального майнового права). Співвласник (співвласник спеціального майнового права) має право передати в іпотеку свою частку у спільному майні без згоди інших співвласників (співвласників спеціального майнового права), за умови виділення її в натурі та реєстрації права власності (спеціального майнового права) на неї як на окремий об`єкт нерухомого майна, об`єкт незавершеного будівництва, майбутній об`єкт нерухомості.
Право власності та інші речові права на нерухоме майно, яке утворилося внаслідок поділу або виділу частки з об`єкта нерухомого майна або об`єднання об`єктів нерухомого майна, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації (ч.1 ст.182 ЦК України).

Пунктом 54 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого Постановою КМ України від 25 грудня 2015 р. №1127, державна реєстрація права власності на закінчений будівництвом об`єкт, утворений у результаті поділу, виділу частки або об`єднання без проведення реконструкції, проводиться за наявності відомостей про його технічну інвентаризацію та присвоєння такому об`єкту адреси, отриманих державним реєстратором з Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва.
Згідно ст. 15 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна є індивідуальний номер, який присвоюється кожному індивідуально визначеному об`єкту нерухомого майна при проведенні державної реєстрації права власності на нього вперше, не повторюється на всій території України і залишається незмінним протягом усього часу існування такого об`єкта.
У пункті 2.1.7 оспорюваного Договору вказано, що предмет іпотеки зареєстрований у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об`єкт права власності.
Проте ця інформація спростовується наявними в матеріалах справи доказами.
Так, згідно із витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та відповідних Інформаційних довідок, за ОСОБА_1 зареєстровано 63/400 частки нежитлової будівлі по АДРЕСА_1 з зазначенням виду спільної власності саме спільної часткової, номер об`єкта - 539777518209 (а.с.116, 126).
Співвласниками цього ж приміщення АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 539777518209, є також і ОСОБА_4 (63/200 частки) та ОСОБА_5 (63/400 частки) (а.с.129-133).
За таких обставин частина об`єкта нерухомого майна, яке на праві спільної власності належить кільком співвласникам, могла бути передана в іпотеку тільки у випадку наявності попередньої нотаріально засвідченої згоди кожного з таких співвласників.
Недотримання вимог ст. 578 ЦК України, п.3 ч.1, ч.4 ст.5 та ч.2 ст.6 Закону України «Про іпотеку» є підставою для визнання оспорюваного правочину недійсним.
Суд першої інстанції належним чином дослідивши та оцінивши надані сторонами докази, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Доводи, наведені в апеляційній скарзі, висновків суду не спростовують та не свідчать про порушення місцевим судом при розгляді справи норм матеріального чи процесуального права. Правова оцінка діяльності приватного нотаріуса, що посвідчував даний Іпотечний договір, а також ухилення ОСОБА_1 від виконання боргових зобов`язань перед ОСОБА_2 не є предметом даного спору.
Відповідно до положень частини першої ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи. 
Частиною першою статті 15 ЦПК України встановлено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. 
Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини третьої статті 133 ЦПК України).
Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами (частина перша та друга статті 137 ЦПК України).
Згідно з ч. 1 ст. 141 судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Встановлено, що позивачем понесено витрати на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції у розмірі 4500 грн, що підтверджується наданими доказами. 
Тому, відповідності до положень ст. 141 ЦПК України вказані витрати підлягають стягненню із відповідача на його користь. 

Керуючись ст. ст. 258, 259, 367-368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Брусилівського районного суду Житомирської області від 29 листопада 2022 року – без змін. 
Стягнути із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 4500 грн витрат на правничу допомогу.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                 Судді

Повний текст постанови складений: 29 березня 2023 року.