ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року 
м. Київ

cправа №  914/130/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  Волосович С.К. (адвокат)
відповідача  -  Оленюк С.Л. (самопредставництво)
розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торнадо"
на рішення господарського суду Львівської області від 22.06.2022 та 
постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.10.2022 
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Торнадо"
до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ 

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Торнадо" (далі - ТОВ "Торнадо", позивач) звернулось до суду з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відділення АМК) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії відділення АМК від 18.11.2021 № 63/81-р/к у справі №  63/1-01-93-2020 (далі - рішення відділення АМК) в частині, що стосується ТОВ  "Торнадо".

1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що висновки, вказані у рішенні відділення АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. під час їх участі в електронних торгах на закупівлю товарів є необґрунтованими, а встановлені обставини - недоведеними.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду Львівської області від 22.06.2022 (суддя           Король М.Р.) відмовлено в позові повністю.

2.2. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 24.10.2022 (колегія суддів: Зварич О.В., Гриців В.М., Малех І.Б.) рішення господарського суду Львівської області залишено без змін.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. ТОВ "Торнадо", не погоджуючись з судовими рішеннями попередніх інстанцій, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить їх скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. Касаційна скарга подана з посиланням на приписи пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та мотивована тим, що судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосовано норми права (зокрема: Закон України "Про захист економічної конкуренції", далі -   Закон № 2210; Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5) без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду:

від 10.09.2020 у справі №   910/23375/17;від 01.10.2020 у справі №908/540/19, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, від 08.09.2022 у справі 910/20229/20, від 09.07.2020 у справі №910/13869/19, від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, від 05.07.2022 у справі №910/13486/20, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 31.05.2022 у справі №910/4192/21, від 21.04.2021 у справі №910/701/17, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 08.07.2021 у справі №914/938/20, від 13.01.2022 у справі №914/2860/20, від 02.07.2019 у справі 910/23000/17, від 01.11.2022 у справі №910/737/21, від 15.04.2021 у справі №910/17929/19,  від 03.02.2022 у справі №910/15183/20.

4.2. Також із посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункти 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України скаржник вказує на порушення місцевим та  апеляційним господарським судами, зокрема: приписів статей 73, 74, 76, 77, 79, 86, 236, 238, 282 ГПК України щодо неповного і необ`єктивного встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; недослідження та ненадання оцінки доказам у справі (зокрема акту звірки розрахунків між позивачем та ФОП Осьмак А.М.); ненаведення мотивів відхилення ключових аргументів позивача, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи. 

5. Доводи інших учасників справи

5.1.  Відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу просить відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6. Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.

6.1. Відділення АМК 18.11.2021 прийнято рішення №63/81-р/к у справі №63/1-01-93-2020 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.

Дії ТОВ "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. в межах торгів №№1-14 визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом  4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті  50 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За кожне вчинення порушення на ТОВ "Торнадо" накладено штраф по 68 000,00 грн., що у загальному розмірі становить 952 000,00 грн. 

6.2. В ході розгляду справи №63/1-01-93-2020 відділення АМК встановила таке:
Упродовж декількох років проводились електронні торги на закупівлю товарів за замовленням Львівського державного університету безпеки життєдіяльності (торги №1, №2, №3), Управління забезпечення Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту державної служби України з надзвичайних ситуацій (торги №4, №5), Комунального підприємства "Муніципальна охорона" (торги №6, №7, №8), Київського міського громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону "Муніципальна варта" (торги №9, №10, №11, №12), Військової частини НОМЕР_1 (торги №13), Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту (торги №14).

6.3. У зазначених електронних торгах брали участь: ТОВ "Торнадо", ФОП Осьмак А.М. та ПВТП "Акрополіс". 

6.4. Висновки відділення АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Торнадо" та ФОП   Осьмак А.М. зроблено на підставі сукупності таких обставин: 

6.5. Спільне використання номерів телефону. 
Відповідно до листа ТОВ   "Смарттендер" від 17.07.2020 №586 встановлено, що ФОП   Осьмак А.М. використовує номер телефону НОМЕР_2 в закупівлях 1-14. 

6.5.1. Згідно з листом ПАТ "ВФ Україна" від 08.09.2020 №   02/КИ-Б/111, номер телефону НОМЕР_2 належить ТОВ   "Торнадо", договір укладено 10.06.2003. Згідно з тендерними пропозиціями (закупівлі 6-12) ФОП   Осьмака А.М. (довідка про контактні дані учасника) контактним номером учасника є номер НОМЕР_3 , котрий відповідно до листа ПАТ   "ВФ Україна" від 08.09.2020 №02/КИ-Б/111 належить ТОВ "Торнадо", договір укладено 11.06.2009. Використання ФОП   Осьмаком А.М. у власній господарській діяльності телефонічних номерів, котрі належать ТОВ "Торнадо", свідчить про спільне ведення господарської діяльності, що створює умови для координації дій між учасниками.

6.6. Спосіб використання електронних поштових скриньок. 
Відповідно до листа ТОВ   "Смарттендер" від 17.07.2020 №586 контактною електронною поштою ТОВ   "Торнадо" при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 , а ФОП Осьмак А.М. - ІНФОРМАЦІЯ_2 Згідно з листом ТОВ "Укрнет" від 25.08.2020 №305/01/01-08 резервною електронною скринькою ІНФОРМАЦІЯ_1 ТОВ   "Торнадо" є ІНФОРМАЦІЯ_4. Учасники використовують скриньки, котрі мають однакове закінчення uvi перед комерційним ет (uvi), що належить до категорії програмного забезпечення і не є широковживаним словом. Учасники використовують скриньки, котрі мають однаковий початок (fortran), що також належить до категорії програмного забезпечення та не виступає широковживаним словом. Встановлення факту подібності в назві активних в період проведення закупівель 1-14 електронних поштових скриньок вказує на те, що між учасниками існувало середовище для обміну інформацією, що створило передумови для координації дій в процесі проведення закупівель 1-14.

6.7. Наявність зв`язку між учасниками. Телефонні з`єднання. Згідно з тендерними пропозиціями ФОП Осьмак А.М. встановлено, що ФОП Осьмак А.М. використовує номер телефону НОМЕР_4 .

6.7.1. Відповідно до листа ПАТ "Фарлеп-Інвест" від 10.09.2020 №423/04-11 відбувались телефонні з`єднання між номером телефону НОМЕР_4 , котрий ФОП   Осьмак А.М. вказав контактним, та НОМЕР_4 , який належить ТОВ   "Торнадо", зокрема (22.01.2020 о 12:25:13 тривалість дзвінка 5; 24.02.2020 о 12:09:55 тривалість дзвінка 2; 26.03.2020 о 11:02:49 тривалість дзвінка 2. Відповідно до інформації ТОВ   "Торнадо" від 11.06.2021 № 462, згідно з додатком №2 до договору від 01.12.2011 №741862/11, ТОВ "Торнадо" уклало договір на використання ISDN PRI (ISDN PRI - це стандартний інтерфейс мережі, що зв`язує місцеві і центральні АТС (автоматична телефонна станція, котра забезпечує автоматичне з`єднання між номерами телефонів установи) чи мережеві комутатори). Враховуючи вищенаведене, такий телефонний зв`язок здійснюється через єдину АТС, з використанням одного номера. Отже, телефонні з`єднання між учасниками перед закупівлями 9-12 вказують на координацію дій між учасниками.

6.8. Листування між Учасниками. 
Відповідно до листа ТОВ "Смарттендер" від 17.07.2020 №586, контактною електронною поштою ТОВ "Торнадо" при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1, а ФОП Осьмак А.М. - ІНФОРМАЦІЯ_2 Згідно з листом ТОВ Укрнет від 25.08.2020 №305/01/01-08, між електронними поштами ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_5 відбувалось листування: 01.08.2017 о 08:11:34, 02.08.2017 о 17:59:03, 11.09.2019 о 11:31:35, 18.10.2019 о 12:42:03. Отже, листування між учасниками перед закупівлями 1, 13-14 вказує на координацію дій між учасниками.

6.9. Наявність господарських зв`язків. 
Відповідно до листа ТОВ "Торнадо" від 11.06.2021 №462, ТОВ "Торнадо" у період проведення закупівель 1-14 мало непогашену кредиторську заборгованість перед ФОП Осьмаком А.М.: 2017 рік в сумі 934235,20 грн. Згідно з листом АТ ПІРЕУС Банк МКБ від 25.08.2020 №6026/08-20БТ, ТОВ "Торнадо" здійснило 09.10.2017 перерахунок коштів ФОП Осьмаку А.М. в сумі 50000,00 грн. з призначенням платежу плата за послуги зг р/ф від 03.10.2017 №13992, без ПДВ. Наявність господарських відносин вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між учасниками протягом закупівель 1-14.

6.10. Спільне використання одних і тих же ІР-адрес. Приналежність ІР-адреси. Згідно з листом ПАТ "Фарлеп-Інвест" від 16.06.2021 №538/04-11, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_5 надавались абоненту ТОВ "Торнадо" на підставі укладеного договору від 26.07.2016 №1097733/16. Відповідно до листа ТОВ "Торнадо" від 11.06.2021 №462, згідно з договором від 26.07.2016 №1097733/16, адресою підключення сервісу є: Україна, м. Київ, вул. Павла Дибенко, буд. 4-6, поверх 1, точкою підключення абонента є офіс абонента, ІР-адреса - статична. Згідно з листом ТОВ "Торнадо" від 11.06.2020 №462, відповідно до копії договору про передачу майнових прав на нерухоме майно у вигляді права безоплатного, строкового користування від 06.05.2019 №131а-19, учасник ТОВ   "Торнадо" - ОСОБА_1 та ТОВ "Торнадо" в особі технічного директора ОСОБА_2 , уклали договір про передачу майнових прав на нерухоме майно у вигляді права безоплатного, строкового користування нежитловим будинком із складськими та адміністративними приміщеннями, загальною площею 1480,7 м2, розташованими за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Шовкоплясів (Стара назва Дибенка Павла) 4-6, що передана учаснику, як орендареві у користування на 15 років, згідно з рішенням Київської міської ради від 14.07.2016 № 751/751, строк надання майнових прав складає 3 роки - до 30.03.2022. Таким чином, ІР-адреса НОМЕР_5 належить ТОВ "Торнадо". Відповідно до листа ТОВ "Е-Тендер" від 24.07.2020 №514, контактною електронною поштою ТОВ "Торнадо" при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька: ІНФОРМАЦІЯ_3. Згідно з листом ТОВ "Укрнет" від 01.07.2020 №239/01/01-08, електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_3 зареєстрована на ОСОБА_3 , котра відповідно до листа ТОВ "Торнадо" від 11.06.2021 №462 працювала у ТОВ "Торнадо" на посаді менеджера відділу маркетингу, посадовими обов`язками якої є - робота з покупцями з 01.11.2010 по дату надання відповіді та відповідно до листа ТОВ Е-Тендер від 24.07.2020 №514, була уповноваженою особою від ТОВ "Торнадо" у закупівлях 1-5, 14 на подання документів у складі тендерної пропозиції ТОВ "Торнадо". Таким чином, можна зробити висновок про приналежність електронної поштової скриньки: ІНФОРМАЦІЯ_3 ТОВ "Торнадо". Відповідно до листа ТОВ "Укрнет" від 01.07.2020 №239/01/01-08, доступ до електронної поштової скриньки у періоди з серпня по листопад 2017 року, з липня по грудень 2019 року та з січня по жовтень 2020 року ТОВ "Торнадо" здійснювався з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Згідно з листом Головного управління ДПС у м. Києві від 27.07.2020 №17670/9/26-15-02-06-19, ІР-адреса подання електронної звітності ФОП Осьмака А.М. є відсутньою в базі, а ТОВ   "Торнадо" подавало електронну звітність з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Відповідно до листа Головного управління ДПС у м. Києві від 27.07.2020 №17670/9/26-15-02-06-19 встановлено, що електронною адресою ТОВ "Торнадо" для надсилання податкової звітності є електронна поштова скринька: ІНФОРМАЦІЯ_6. Згідно з листом ТОВ "Укрнет" від 25.08.2020 № 305/01/01-08, електронна скринька: ІНФОРМАЦІЯ_6 зареєстрована в системі 28.02.2012, при реєстрації вказано ім`я: tornadotov, доступ до електронної скриньки у період проведення торгів надавався з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Відповідно до інформації з офіційного сайту ТОВ "Торнадо" (режим доступу: https://tornado.kiev.ua/) встановлено, що ТОВ "Торнадо" належить пошта: ІНФОРМАЦІЯ_7. Згідно з листом ТОВ "Укрнет" від 25.08.2020 №305/01/01-08, скринька: ІНФОРМАЦІЯ_7. зареєстрована в системі 24.11.2009, під час реєстрації вказано ім`я ОСОБА_4 , а доступ до електронної поштової скриньки в період проведення електронних торгів надавався з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Відповідно до листа ТОВ "Смарттендер" від 17.07.2020 №586, контактною електронною поштою ТОВ ТОРНАДО при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька: ІНФОРМАЦІЯ_1. Згідно з інформацією ТОВ   "Укрнет" від 25.08.2020 № 305/01/01-08, скринька: ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована на ОСОБА_5 , котрий відповідно до листа ТОВ "Смарттендер" від 17.07.2020 №586, є контактною особою ТОВ "Торнадо" при поданні документів конкурсної пропозиції у торгах 6-13, а доступ до електронної поштової скриньки в період проведення електронних торгів надавався з ІР-адреси: НОМЕР_5 .

6.10.1. Відповідно до листа АТ "ПУМБ" від 31.08.2020 №19.1/551, ТОВ "Торнадо" у 2017-2020 роках користувалось системою Іnternet-banking з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Згідно з листом АТ "ПІРЕУС БАНК МКБ" від 25.08.2020 №6026/08-20БТ, ТОВ   "Торнадо" користувалось системою Клієнт-Банк з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Відповідно до листа АТ "УКРСИББАНК" від 01.09.2020 №62-1/15/18БТ, ТОВ "Торнадо" здійснювало вхід/керування до системи дистанційного банківського обслуговування StarAccess з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Викладена інформація підтверджує активне, системне використання ТОВ "Торнадо" ІР-адреси: НОМЕР_5 .

6.11. Спільне використання ІР-адрес при поданні пропозицій. 
Відповідно до листа ТОВ "Е-Тендер" від 24.07.2020 №514 та листа ТОВ   "Смарттендер" від 17.07.2020 №586, ТОВ   "Торнадо" у закупівлях 1-5, 13, 14 здійснювало входи до кабінету учасника та інші дії з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Згідно з листом ТОВ "Смарттендер" від 17.07.2020 №586, ФОП Осьмак А.М. у закупівлях 1-5, 13, 14 подавав тендерну пропозицію з  ІР-адреси: НОМЕР_5 . Отже, використання учасниками спільної ІР-адреси свідчить про координацію дій учасниками в процесі проведення закупівлі.

6.12. Спільне використання ІР-адреси при входженні до системи онлайн банкінгу. Згідно з листом АТ КБ Приватбанк від 28.08.2020 № 20.1.0.0.0/7-200821/4492 щодо рахунків ФОП Осьмак А.М. та від 28.08.2020 № 20.1.0.0.0/7-200821/4490 щодо рахунків ТОВ "Торнадо", учасники заходили до електронного кабінету для здійснення операцій протягом 2019-2020 років з ІР-адреси: НОМЕР_5 . 

6.12.1. Використання спільних ІР-адрес в період проведення закупівель 1-2, 14 (2019 рік) та закупівель 3-5 (2020 рік) вказує на обізнаність учасників щодо господарських операцій одне одного, оскільки вхід здійснювався з однієї ІР-адреси з невеликою різницею в часі та таким чином, створює передумови для обміну інформацією в період проведення закупівель 1-2, 14 (2019 рік) та закупівель 3-5 (2020 рік).

6.13. Спосіб оформлення та подання тендерної пропозиції Учасників. Властивості файлів та спосіб оформлення тендерної документації. 
У Закупівлях 1-5, 14, ФОП   Осьмак А.М. подав документи, котрі не відповідають якісним вимогам конкурсних пропозицій, встановлених замовниками. Невідповідність поданої ФОП   Осьмаком А.М. документації вимогам замовників свідчить про його несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у закупівлях 1-5, 14, тобто, про технічний характер участі ФОП Осьмак А.М. у торгах. У документах ФОП   Осьмака А.М. та документах ТОВ "Торнадо" в закупівлях 1, 3-14 наявні наскрізні вертикальні риски, що свідчить про сканування документів із спільного скануючого пристрою. Використання спільного скануючого пристрою при скануванні документів свідчить про спільне формування документів тендерної пропозиції та вказує на координацію дій між учасниками. Документи тендерної пропозиції закупівель 2, 6-13 обох учасників були створені за допомогою спільних додатку, виробника та версії програми РDF: Додаток Canon SC1011, Виробник PDF Adobe PSL 1.3e for Canon, Версія PDF 1.3, 1.4 (Acrobat 4.x., Acrobat 5.x.). Використання спільних програм для сканування документів тендерної пропозиції вказує на координацію дій між учасниками. Документи ФОП Осьмака А.М. та ТОВ "Торнадо" є однаковими за змістом та формою в закупівлях 9-12. Наявність подібного змістового наповнення (тексти довідок) та форми довідок (вирівнювання текстів по лівому краю), котрі відповідно до тендерної документації замовників у закупівлях 9-12 повинні бути оформлені в довільній формі, вказує на спільне формування Довідки про санкції тендерної пропозиції учасниками. У закупівлі 6, документи Тендерна пропозиція та Технічний опис ФОП Осьмака А.М. не відповідають предмету конкурсних торгів, встановленому замовником, що свідчить про небажання ФОП Осьмака А.М. перемогти в закупівлі 6. У закупівлі 13, при аналізі Довідки про відсутність підстав встановлено наявність спільних граматичних помилок.

6.13.1. У закупівлі 13, відповідно до тендерної пропозиції учасників було встановлено, що ФОП Осьмак А.М. та ТОВ "Торнадо" використовували однакові позначення щодо формування назв папок цінової пропозиції "ОсьмакДок" та "ТорнадоДок", що свідчить про спільне формування документів тендерної пропозиції учасниками. У закупівлі 13, за результатами аналізу довідок підприємств, було встановлено, що учасники отримували довідки в один і той самий день із невеликою різницею в часі: довідка Міністерства юстиції України ФОП Осьмака А.М. № 1407673, сформована 13.09.2017 о 17:28:32; довідка Міністерства юстиції України ТОВ   "Торнадо" №1407670, сформована 13.09.2017 о 17:24:06. Відповідна тенденція щодо отримання довідок у закупівлі 13, вказує на узгодженість поведінки між учасниками щодо відповідної закупівлі. У закупівлі 13, відповідно до пункту 9 тендерної документації, до складу тендерної пропозиції необхідно включити документи банківської гарантії. Так, ТОВ   "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. оформили гарантію в одному й тому самому банку (АТ КБ ГЛОБУС) з невеликою різницею в часі, одним банківським працівником. Згідно з листом АТ "КБ ГЛОБУС" від 15.12.2020 № 4039-БТ встановлено, що ТОВ "Торнадо" звернулось з заявою про отримання гарантії від 20.09.2017 № 146 та вказало строк дії гарантії до 22.01.2018, ФОП   Осьмак А.М. звернувся з заявою про отримання гарантії 19.09.2017 № 147 та вказав строк дії гарантії до 22.01.2018; перерахунок коштів для забезпечення банківської гарантії, що ФОП Осьмак А.М, що ТОВ "Торнадо" було здійснено 21.09.2017. Таким чином, відповідна банківська гарантія та спосіб її отримання у закупівлі 13, свідчить про те, що учасники здійснювали координацію дій. У довідці про персонал у складі тендерної пропозиції закупівлі 13, ФОП Осьмак А.М. вказано таких працівників: ОСОБА_6 (завідуюча виробництвом); ОСОБА_7 (розкрійник); ОСОБА_8 (швачка). Відповідно до листа Головного управління ДПС у м. Києві від 27.07.2020 № 17670/9/26-15-02-06-19 в ФОП Осьмака А.М. відсутні особи, які б отримували від нього дохід, а ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у період проведення закупівлі 13, отримували дохід від ТОВ   "Торнадо". Таким чином, для перемоги в закупівлі 13, ФОП Осьмак А.М. у власній довідці вказав осіб, котрі на період проведення закупівлі 13, отримували дохід від ТОВ "Торнадо", що вказує на координацію дій учасників. У Закупівлі 14, документ цінової пропозиції ФОП Осьмака А.М. не містить розрахункового наповнення (пустий). Наявність пустого документу тендерної пропозиції вказує на невідповідність якісним вимогам тендерної документації замовника, окрім цього, цінова пропозиція в тендерній документації є одним із ключових документів, на які звертає увагу замовник, невідповідність поданої ФОП Осьмаком А.М. документації вимогам замовника свідчить про несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у торгах, тобто, про технічний характер участі ФОП Осьмака А.М. у торгах. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками документи, подані в складі пропозицій ТОВ "Торнадо" та ФОП Осьмаком А.М., повинні були б відрізнятися, у тому числі за змістом, не містити б в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі та суб`єктивні підходи до його підготовки. Відсутність якісного та кількісного наповнення власної тендерної пропозиції вказує на небажання учасника перемогти в торгах та вказує на домовленість щодо переможця торгів. Подібне оформлення пропозицій не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить про те, що ФОП   Осьмак А.М. та ТОВ Торнадо спільно (узгоджено) готували свої пропозиції конкурсних торгів, відповідно, в учасників була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій в торгах. 

6.14. Синхронність дій. 
Відповідно до загальнодоступної інформації з сайту PROZORRO, учасники подавали пропозиції з невеликою різницею в часі. Наявність невеликої різниці в часі вказує на узгодженість поведінки між учасниками в період проведення Закупівель 1-2, 5, 13.

6.15. Цінові пропозиції. 
Аналіз цінових пропозицій учасників засвідчив, що у закупівлях 1-14, цінові пропозиції відрізняються незначно, між учасниками не відбувалось пониження цінової пропозиції з метою здобуття перемоги на торгах. Аналіз цінових пропозицій на основі цінових пропозицій учасників, а саме ціни, встановленої ними за одиницю продукції та у випадку, коли ФОП Осьмак А.М. не подав цінову пропозицію (закупівлі 3-5), подав невідповідну до предмета торгів цінову пропозицію (закупівля 6) та подав цінову пропозицію без змістового наповнення (закупівля 14), з розрахунку загальної вартості торгів на встановлену кількість товарів замовником в відповідних закупівлях, було встановлено, що ціна на одиницю продукції відрізняється незначно. При цьому, між закупівлею 1 та 2, при однаковій оголошеній вартості, технічному завданні, кількості предмета та часового проміжку, цінові пропозиції учасників не є схожими, при цьому вартість цінової пропозиції закупівлі 2 є вищою в обох учасників, ніж закупівлі 1. У Закупівлі 1-3, ТОВ "Торнадо" ставило більшу ціну у відсотковому значенні, аніж ФОП Осьмак А.М., переносячи вартість продукції з вартості за одиницю продукції на кінцеву тендерну пропозицію учасника. У закупівлях 5-6 та 13-14 рівність перенесення відсоткового значення зберігалась незмінною в учасників. У закупівлі 8, ФОП   Осьмак А.М. розраховував вартість одиниці предметів закупівлі та кінцеву тендерну пропозицію в графі без ПДВ, проте в аукціоні вказував цю саму ціну з ПДВ. У закупівлі 8, вартість шапки зимової в учасників не відрізняється, а вартість сорочки літньої ТОВ "Торнадо" є дешевшою на 1 грн. У закупівлях 7-12, незважаючи на різницю в вартості кожного елемента предмета закупівель, загальна вартість цінового критерію за одиниці відрізняється незначно. Критерієм оцінки пропозицій учасника є ціна, тобто, пропозиція учасника, ціна якої є найменшою, визначається найвигіднішою та за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника такий учасник визначається переможцем торгів; із зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги у торгах. 

6.15.1. Суб`єкт господарювання, який бере участь у публічних закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну на товар, задля забезпечення своєї перемоги у закупівлях, що відповідає принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання. Відповідно до загальнодоступної інформації щодо часової динаміки змін пропозицій, цінові пропозиції ФОП Осьмак А.М. та ТОВ "Торнадо" були вищими від цін, які могли б пропонувати інші суб`єкти господарювання з врахуванням часової динаміки. ФОП   Осьмак А.М. та ТОВ "Торнадо" під час подання своїх цінових пропозицій потенційно (враховуючи ефект масштабу) не запропонували мінімальні ціни на товари, які були предметом закупівель 1-14, що могло б призвести до зменшення вартості пропозицій торгів. Незначна різниця при формуванні цінових пропозицій, спосіб формування цінової пропозиції, а також поведінка в аукціонах свідчить про те, що учасники координували модель власної поведінки в закупівлях 1-14.

6.15.2. Відділення АМК дійшло висновку про те, що дії ТОВ "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах №№1-14 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

6.15.3. Підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що, на його переконання, рішення відділення АМК є незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обґрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.2. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання  рішення відділення АМК недійсним та його скасування (в частині, що стосується позивача).

8.2. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210 , у зв`язку з чим на ТОВ   "Торнадо" відділенням АМК накладено штраф. 

8.3. Так, касаційна скарга позивача мотивована тим, що судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосовано норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду, які зазначені в розділі 4 цієї постанови.

8.4. Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу. 

8.5. Верховний Суд зазначає, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.6. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктами 1, 4  частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.7. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства, закріплених у частині третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.8. Касаційне провадження у цій справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.9. Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.10. Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судовому рішенні Великої Палати Верховного Суду. 

8.11. Колегія суддів враховує позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження №14-16цс20), відповідно до якої у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.

8.12. На предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.13. Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.14. Водночас колегія суддів зазначає, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

8.15. Не можна посилатися на неврахування висновку Верховного Суду, як на підставу для касаційного оскарження, якщо відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

8.16. Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду. 

8.17. Водночас, Верховний Суд в силу приписів статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові судів попередніх інстанцій чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

8.18. Так, предметом розгляду справи №910/23375/17 було визнання недійсним рішення АМК і зобов`язання вчинити дії. Верховний Суд відзначає, що рішення АМК, оформлене листом "Про поновлення та результати розгляду заяви", яке позивач просить визнати недійсним.

8.18.1. Заява позивача до АМК у вказаній вище справі стосувалася порушення законодавства про захист економічної конкуренції та наявність у діях підприємства ознак порушень, передбачених пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону.

8.19. Разом з тим, у даній справі оскаржуваним рішенням відділення АМК притягнуто до відповідальності, зокрема, ТОВ "Торнадо" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210, яке оформлене рішенням.

8.20. Отже, справи №910/23375/17 та №914/130/22 відрізняються як за формою рішення АМК, що оскаржується (рішення, оформлене листом щодо поновлення та результати розгляду заяви у справі №910/23375/17 та рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №914/130/22), за видом і суттю такого рішення (прийняті за результатами різних процедур [у справі №910/23375/17 рішення прийнято про відмову у розгляді заяви про відповідне порушення законодавства про захист економічної конкуренції; у справі №914/130/22 рішення прийнято за результатом розгляду відповідної антимонопольної справи]), за змістом правовідносин так і за складом правопорушень, які були предметом розгляду АМК; за різного правового регулювання, адже кваліфікація та притягнення до відповідальності за вчинення таких правопорушень регулюються різними нормами Закону (пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону№2210 у справі №910/23375/17 та пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону№2210 у справі №914/130/22).

8.21. З огляду на викладене вище, беручи до уваги відмінність підстав позовів і фактичних обставин справ, їх істотну різницю, які встановлені судами та доказами на їх підтвердження, і різне правове регулювання, колегія суддів дійшла висновку про неподібність справи №910/23375/17 за наведеними правовими ознаками зі справою, що розглядається, враховуючи критерії подібності.

8.22. Предметом розгляду у справі №908/540/19 є визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема:
- визнано юридичну особу такою, що займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах певної території, як таку що немає жодного конкурента;
- визнано дії юридичної особи, які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності цієї особи, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.23. Предметом розгляду у справі №910/13869/19 є визнання недійсними пунктів рішення АМК, яким, зокрема:
- дії юридичної особи, як такої, яка у 2016 році займала монопольне становище на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мг препарату по 25 мл, щодо застосування у період часу 2016 рік без об`єктивно виправданих на те причин, у рівнозначних угодах з оптовими покупцями лікарських засобів БІОВЕН МОНО, 25 мл різних термінів відстрочення сплати визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону №2210 у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мг препарату по 25 мл;
- дії юридичної особи, як такої, яка у 2016 році займала монопольне становище на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мг препарату по 50 мл, щодо застосування у період часу 2016 рік без об`єктивно виправданих на те причин, у рівнозначних угодах з оптовими покупцями лікарських засобів БІОВЕН МОНО, 50 мл різних термінів відстрочення сплати визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мг препарату по 50 мл;

8.24. У справі №910/701/17 :
- визнано дії Товариств, які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо і встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції;

8.25. У справі №910/17929/19 із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту рішення АМК, дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 5 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону № 2210.

8.26. Справи №908/540/19, №910/13869/19, №910/701/17, 910/17929/19 та №914/130/22 відрізняються за обставинами, за складом правопорушень, які були предметом розгляду АМК, за вчинення яких АМК кваліфікував і притягнув до відповідальності, та які регулюються різними нормами Закону (пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону у справі №908/540/19 , пунктом 2 статті 50, пунктом 2 частини другої статті 13 Закону у справі №910/13869/19, пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону у справі №910/701/17, пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону та пунктом 1 статті 50 і пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у справі №914/130/22), а тому є неподібними за критеріями подібності, зокрема за змістовним.

8.27. У справі №910/13486/20 товариство звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства та Банку про визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення Міністерства, прийнятого 07.08.2020 у формі протоколу на засіданні тендерного комітету за № 75/407/5, щодо відхилення цінової пропозиції Товариства за лотами 3 та 4, за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9; паливо дизельне в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами № UA-2020-07-16-006663-с лот 3 та лот 4); визнання такими, що не підлягають виконанню, банківських гарантій по лоту 3-KIEG287981708 від 27.07.2020 та по лоту 4-KIEG287981709 від 27.07.2020, виданих Банком, у зв`язку з укладанням Міністерством договорів про закупівлю з учасниками, які стали переможцями переговорної процедури. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Міністерством було допущені численні порушення законодавства про публічні закупівлі при прийнятті рішення про відхилення цінової пропозиції Товариства за лотами 3, 4 та неповернення забезпечення цінової пропозиції за лотами 3, 4 Товариства.

8.28. Що ж до решти постанов, означених скаржником, то Верховний Суд зазначає таке.

8.29. Правові висновки щодо застосування норми права, які наведені скаржником в інших справах зазначених у підпункті 4.1 цієї постанови є загальними і універсальними про розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень, адже кваліфікація правопорушення здійснена за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210. Відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

8.30. Що ж стосується доводів касаційної скарги ТОВ "Торнадо", обґрунтованих з посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункти 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України, Верховний Суд зазначає таке.

8.31. Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50    Закону № 2210. 

8.32. Відповідно до приписів Закону № 2210: 

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); 

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

8.33. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.34. Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

8.35. Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

8.36. Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 

8.37. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. 

8.38. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

8.39. Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 

8.40. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

8.41. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.42. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 

8.43. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

8.44. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи  № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

8.45. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. 

8.46. Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

8.47. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи  № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20.

8.48. Натомість, застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

8.49. Як вбачається зі змісту судових рішень попередніх інстанцій, судами під час розгляду даної справи досліджено та враховано факти у сукупності, а саме: спільне використання номерів телефону,  спосіб використання електронних поштових скриньок, телефонні з`єднання, листування між учасниками, наявність господарських зв`язків, спільне використання одних і тих же IP-адрес, спосіб оформлення та подання тендерної пропозиції учасників, синхронність дій, цінові пропозиції. 

8.50. Зміст оскаржуваних рішень суду підтверджує, що судами надано обґрунтування своєї позиції про відсутність підстав для визнання недійсним та скасування рішення відділення АМК, з урахуванням сталої та послідовної  практики Верховного Суду стосовно оцінки доказів в порядку частини другої статті 86 ГПК України.

8.51. Доводи касаційної скарги у цій частині фактично зводяться до встановлення інших обставин, ніж встановлені судом апеляційної інстанції, та стосуються переоцінки наданих сторонами доказів, без урахування меж повноважень суду касаційної інстанції.

8.52. Отже, не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги в частині  підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, тому відсутні підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій. Верховний Суд не вбачає порушень у застосуванні норм права, на які посилається скаржник. 

8.53. З огляду на положення пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України Суд не бере до уваги аргументи скаржника про те, що апеляційний господарський суд не дослідив зібрані у справі докази. Відповідно до зазначеної норми процесуального права наведені порушення (в разі їх наявності) є підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд лише за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу. Однак у цій справі підстави, передбачені пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, на яку посилався скаржник, не підтвердилися. Наведена правова позиція щодо застосування пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України є сталою та послідовною й викладена у низці постанов Верховного Суду від 24.11.2020 зі справи № 906/450/17, від 19.01.2021 зі справи № 916/2238/17, від 27.05.2021 зі справи №   910/8072/20, від 13.07.2021 зі справи № 916/2205/20, від 16.08.2021 зі справи №   909/736/18.

8.54. Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

8.55. Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

8.56. Вказаний висновок ґрунтується також на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі                                         № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

8.57. У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

8.58. З огляду на завдання та    основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, самостійна кваліфікація (перекваліфікація) дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого  пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону № 2210. Аналіз норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

8.59. Відтак, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість. передбачених статтею 59 Закону № 2210, підстав для визнання недійсним Рішення АМК через призму/ критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального права тощо. 

8.60. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

8.61. За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

8.62. Згідно з частиною другою статті 35 Закону № 2210 при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України  збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

8.63. Відповідно до частини першої, другої  статті 41 Закону №  2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 23.04.2019 у справі №   910/21046/17. 

8.64. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

8.65. Доводи касаційної скарги у зазначеній частині фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди скаржника з висновком судів попередніх інстанцій щодо їх оцінки.

8.66. Верховний Суд підкреслює, що в силу принципів диспозитивності, рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, Верховний Суд переглядає справу в межах усіх доводів касаційної скарги, та з урахуванням установлених у справі конкретних обставин, та не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів. Перевірка відповідних доводів (аргументів) касаційної скарги перебуває поза визначеними статтею 300 ГПК України межами розгляду справи судом касаційної інстанції, враховуючи те, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

8.67. За таких обставин, суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу ТОВ "Торнадо" без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду без змін.

8.68. Поряд з тим, як відзначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 у справі "Христов проти України" (заява № 24465/14), право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід тлумачити в контексті преамбули цієї Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права, одним з основоположних аспектів якого є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхні рішення, що набрали законної сили, не може ставитися під сумнів (див. також справу "Брумареску проти Румунії, заява № 28342/95). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (справа "Рябих проти Росії", заява № 52854/99), існування яких скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.69. Відповідна практика Європейського суду з прав людини застосовується Касаційним господарським судом на підставі статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", згідно з якою суди застосовують названу Конвенцію та відповідну практику як джерело права.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі про неврахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду, не підтвердилися, не спростовують висновків господарських судів попередніх інстанцій, а тому касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Торнадо" в частині підстав, передбачених пунктами 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України, слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати

10.1. Судовий збір у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на ТОВ "Торнадо", оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові рішення попередніх інстанцій.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торнадо" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 22.06.2022 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.10.2022  у справі №   914/130/22 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                    І. Колос

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова