ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2023 року
м. Київ
справа  №  374/113/19
провадження № 51-2089км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
захисників                                          ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , 
прокурора                                            ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 07 травня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 червня 2022 року в кримінальному провадженні № 12018110350000075 за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 07 травня             2021 року, залишеним без зміни ухвалою Київського апеляційного суду                    від 01 червня 2022 року, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК на строк 4 роки, за ч. 2     ст. 307 цього Кодексу на строк 6 років з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю правопорушень  шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. 
Вирішено питання про долю речових доказів і стягнення процесуальних витрат.
Суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_8  15 серпня 2018 року близько 14:20 у м. Ржищєві Київської області в домоволодінні за місцем свого проживання безоплатно пригостив ОСОБА_9 і в такий спосіб збув йому психотропну речовину, обіг якої обмежено -  амфетамін, масою 0,056 г.
Він же, 20 вересня 2018 року о 14:18 за місцем свого проживання в м. Ржищєві повторно збув ОСОБА_9 за 200 грн амфетамін загальною масою 0,127 г, а також пригостив останнього та в такий спосіб збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою   0,52 г.
25 жовтня 2018 року о 16:45 за місцем свого проживання в м. Ржищєві               ОСОБА_8 повторно збув ОСОБА_9 за 800 грн амфетамін загальною масою 0,572 г, а також за 200 грн повторно збув йому канабіс масою 2,51 г.
25 жовтня 2018 року о 17:53 при затриманні та обшуку ОСОБА_8 працівниками поліції в м. Ржищєві у нього було виявлено та вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої є незаконним - МДМА (метилендіоксиметамфетамін), масою 0,132 г.
Близько 18:00 цього дня під час обшуку автомобіля «ВАЗ 2108» р.н. НОМЕР_1 , який перебував у володінні ОСОБА_8 , працівниками поліції в чоловічій куртці було виявлено та вилучено амфетамін масою 0,051 г.
Також, у цей день близько 20:00 під час обшуку домоволодіння ОСОБА_8 працівниками поліції було виявлено та вилучено канабіс масою 56,38 г. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5  просить скасувати вказані судові рішення через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і  закрити кримінальне провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).  
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що поза увагою судів обох інстанцій залишився той факт, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні був скерований прокурором до суду після закінчення строку досудового розслідування встановленого ст. 219 КПК, а тому це провадження підлягало закриттю судом на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу. Також звертає увагу на те, що в матеріалах провадження відсутнє повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих правопорушень.
Вказує, що матеріали кримінального провадження не містять належного підтвердження про те, що ОСОБА_8 був повідомлений про розгляд провадження судом апеляційної інстанції. Крім того захисник наводить доводи, що стосуються невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання вимогам статей 50, 65 КК.  
Зазначає, що постановлені у справі рішення не відповідають вимогам законності і обґрунтованості та є такими, що не відповідають вимогам статей 370, 419 КПК .
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники  ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали вимоги касаційної скарги.
Прокурор просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення без зміни. 
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Умотивованим є рішення в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції є фактично останньою інстанцією, яка дає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження (ч. 1            ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Згідно з вимогами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався повністю.
Так, не погодившись із вироком місцевого суду засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи правильності встановлених судом фактичних обставин справи, просив змінити вирок і визначити йому покарання з застосуванням статей 69 та 75 КК.
З матеріалів провадження убачається, що розгляд справи у суді апеляційної інстанції неодноразово переносився, зокрема судові засідання призначалися на 30 вересня та 18 листопада 2021 року, 24 січня, 28 лютого, 18 травня та                   01 червня 2022 року, про що сторони належним чином повідомлялись судом  шляхом надсилання на їхні адреси поштою письмових повідомлень, а також по телефону з оформленням відповідних телефонограм (т. 2, а.к.п. 184-186, 192-194, 201-202, 207-209).
За правилами ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_8 просив пом`якшити йому призначене покарання, а тому, зважаючи на неодноразову неявку в судові засідання як засудженого, так і його захисника ОСОБА_6 , належним чином повідомлених судом, рішення суду апеляційної інстанції про розгляд провадження без їхньої участі не суперечить вимогам ст. 405 КПК.
Доводи сторони захисту про відсутність у матеріалах провадження повідомлення про підозру, а також про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК Суд відхиляє, оскільки таке питання сторона захисту ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не ставила, а тому відповідно, ці обставини судами не перевірялися.
При цьому Суд звертає увагу сторони захисту на те, що виходячи з принципу диспозитивності, втіленого зокрема в статті 26 КПК, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачені цим Кодексом. При цьому суд вирішує лише питання, винесені на його розгляд сторонами. Таким чином, сторона, зацікавлена у розгляді та вирішенні певного питання, зобов`язана порушити його перед судом відповідної інстанції і на відповідній стадії кримінального провадження. 
Разом із тим, захисник ОСОБА_5 не навів у своїй касаційній скарзі аргументованих доводів з посиланням на матеріали справи, про те, що після повідомлення ОСОБА_8 про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 КПК.
Даних, які би вказували на наявність таких підстав при перевірці оскаржуваних судових рішень судом касаційної інстанції не встановлено.  
З урахуванням наведеного колегія суддів відхиляє ці доводи захисника, як безпідставні.
За правилами статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають  дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання  має  бути  необхідним  і  достатнім   для   виправлення засудженого  та  попередження нових злочинів. 
Відповідно до ч.  1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно зі ст. 75 КК, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання.
Питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком. Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 узяв до уваги всі обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, те що він за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину, а також проживає в сім`ї з двома малолітніми дітьми дружини та доглядає за хворою матір`ю, з урахуванням чого призначив йому покарання у мінімальному розмірі визначеному санкціями статей за вчинені кримінальні правопорушення.  
При цьому суди обох інстанцій обґрунтовано зазначили у своїх рішеннях про те,  що вказані пом`якшуючі обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а тому не можуть бути визнані підставою для застосування до засудженого положень ст. 69 КК, а відтак і ст. 75 цього Кодексу.
У той же час, касаційна скарга захисника ОСОБА_5 не містить посилання на жодні з обставин, які б не були враховані судами першої та апеляційної інстанцій при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_8 і які б  істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.
При призначенні покарання засудженому суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дотримався основних засад призначення покарання, передбачених статтями 50 та 65 КК, адже це покарання за видом та розміром відповідає тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, обставинам справи та даним про його особу і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість Судне вбачає.
Постановлені в справі вирок районного суду та ухвала апеляційного суду є належним чином обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну або скасування цих судових рішень. 
З урахуванням наведеного, підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 07 травня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                          ОСОБА_3