Справа № 991/2899/22
Провадження № 1-кп/991/49/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

Окрема думка 
судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_10

на вирок Вищого антикорупційного суду від 09 січня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_1 , у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 210 КК України

10 січня 2023 року                                                                 м. Київ

1.Стислий зміст ухваленого вироку.
Це кримінальне провадження розглядалось колегією суддів стосовно обвинуваченого  ОСОБА_1  як колишнього начальника Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області (САД, Служба) у зв`язку з пред`явленим йому обвинуваченням в нецільовому використанні бюджетних коштів за ч. 2 ст. 210 КК України.

Вироком Вищого антикорупційного суду змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення, ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 210 КК України та призначено йому основне покарання у виді штрафу.

2.Моя позиція і мотиви незгоди з ухваленим судовим рішенням ґрунтується на таких міркуваннях.
Я не погоджуюся із більшістю суддів у цій справі, оскільки, на мою думку, обвинуваченого ОСОБА_1 необхідно було б визнати невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 210 КК України, та виправдати його без зміни правової кваліфікації у зв`язку з відсутністю в його діях складу будь-якого кримінального правопорушення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В цій справі судом досліджувались питання щодо того, чи виконання аварійних робіт з ремонту мосту на підставі договорів від 05.11.2018 № 226 та від 29.01.2019 № 15, підписаних обвинуваченим є капітальним чи поточним ремонтом. 

За умови визнання цих робіт капітальним ремонтом і доведеності умислу обвинуваченого на нецільове використання бюджетних коштів, він підлягає визнанню винуватим. Однак я вважаю, що матеріали кримінального провадження свідчать про протилежне. В цій справі прокурором не доведено поза розумним сумнівом ані об`єктивної, ані суб`єктивної сторони складу злочину, інкримінованого ОСОБА_1 .

Встановлено, що до компетенції Служби, керівником якої був обвинувачений, відноситься поточне обслуговування і ремонт автомобільних доріг в Хмельницькій області.

В 2018 році на автомобільному мосту через річку Случ в м. Старокостянтинів Хмельницької області сталася дорожньо-транспортна пригода (ДТП), в результаті якої було зруйновано конструкції вказаного автодорожнього мосту. Так, під час цієї ДТП вантажний автомобіль з зерном упав з мосту в річку Случ, зніс накладні тротуари, бар`єрну огорожу та частково пошкодив опори. 

Фахівцями Служби проведений інспекційних огляд пошкоджень та залучено підрядну організацію - ТОВ «НВФ «Мостобудсервіс», якою розроблений технічний звіт, де передбачені рекомендації щодо подальшої експлуатації мосту. Оскільки вказаний міст збудований ще в 1962 році, то наявні пошкодження впливали на безпеку руху, довговічність та експлуатаційну надійність споруди в цілому, тому цей міст потребував проведення невідкладних ремонтно-відновлювальних заходів, а також робіт з капітального ремонту.

Тендерний комітет Служби вирішив, з урахуванням висновків і рекомендацій викладених у технічному звіті ТОВ «НВФ «Мостобудсервіс», здійснити закупівлі на аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП. 

В подальшому, обвинувачений уклав від імені Служби два договори на проведення ремонтних робіт мосту в 2018 і 2019 роках - договір від 05.11.2018 № 226 та договір від 29.01.2019 № 15.

На підставі цих договорів підрядником ТОВ «МСУ-2» виконані аварійні роботи з ремонту мосту, складені акти виконаних робіт, а Службою здійснено їх оплату за відповідними платіжними дорученнями. Усі видатки за платіжними дорученнями здійснено за КПКВ 3111020 КЕКВ 2281 як поточні, а не капітальні видатки. 

В подальшому, капітальний ремонт мосту був проведений окремо, в 2019 році після включення мосту через р. Случ в перелік об`єктів капітального ремонту, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 06.02.2019 № 130-р.

Щодо суб`єктивної сторони інкримінованого злочину.

За твердженням прокурора, злочин відбувся, оскільки ОСОБА_1 не бажав витрачати сили і час на належне оформлення правомірного використання бюджетних коштів, а при укладанні договорів на аварійні роботи з ремонту мосту діяв умисно, усвідомлював, що він здійснює нецільове використання бюджетних коштів та достовірно знав, що міст потребує капітального ремонту, оскільки був ознайомлений із технічним звітом ТОВ «НВФ «Мостобудсервіс».

Вважаю, що з суб`єктивної сторони, злочин, передбачений статтею 210 КК України, може бути вчинений лише з прямим умислом. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. 

Злочин, який має «формальний» склад, визнається закінченим з моменту вчинення діяння (дії чи бездіяльності). Таким чином, для встановлення прямого умислу на вчинення злочину з формальним складом слід з`ясувати, чи усвідомлювала особа суспільно-небезпечний характер свого діяння в момент його вчинення, а не post factum.

На мою думку, матеріали кримінального провадження не свідчать про те, що ОСОБА_1 усвідомлював, що він діє неправомірно і знав, що його дії несуть кримінально-протиправний характер. 

Стороною обвинувачення інкримінується ОСОБА_1 як начальнику Служби підписання договорів на проведення аварійних робіт мосту. При цьому, необхідність укладання цих договорів ініційована тендерним комітетом Служби, а не обвинуваченим, про що свідчать дослідженні в судовому засіданні протоколи цього тендерного комітету.

Керівник САД в Хмельницькій області ОСОБА_1 не був членом тендерного комітету Служби, участі в засіданнях не приймав. Вказане підтвердили в ході допиту під час судового розгляду свідки, зокрема, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які були членами цього тендерного комітету Служби.

Крім того, наведені свідки вказали на те, що обвинувачений до прийняття тих чи інших рішень членів тендерного комітету не примушував, ніяких вказівок їм не надавав. Рішення про необхідність проведення аварійного ремонту мосту тендерний комітет приймав на підставі документації, погодженої керівниками відповідних служб САД в Хмельницькій області.

Свідок ОСОБА_5 , який працював заступником начальника відділу інвестиційно-кошторисної роботи Служби, в судовому засіданні пояснив, що саме він готував матеріали на засідання тендерного комітету.

Свідок ОСОБА_2 у судовому засіданні вказав, що ДТП стала причиною виникнення надзвичайної ситуації місцевого рівня, і він особисто, як голова тендерного комітету, вирішив говорити саме про проведення аварійних робіт на мосту. Обвинуваченого, як начальника САД в Хмельницькій області, лише поставлено до відома, а у керівника Служби є підстави підписати договір тільки після погодження зі всіма структурними підрозділами Служби і проведення тендеру.

Інші допитані в ході судового розгляду свідки також не повідомляли суд про будь-який неправомірний вплив чи тиск з боку обвинуваченого у процесі підготовки документів на засідання тендерного комітету та на його рішення.

Таким чином, не підписувати договори від 05.11.2018 № 226 та договір від 29.01.2019 № 15 начальником САД в Хмельницькій області підстав не було, останні були ініційовані та розроблені на підставі рішень колегіального органу - тендерного комітету та попередньо погоджені відповідними керівниками підрозділів Служби.

Про це вказує навіть прокурор в письмовій промові для свого виступу в дебатах, зазначаючи, що при оцінці показань свідків в частині заперечення вчинення кримінального правопорушення, сторона обвинувачення вважає, що вони надані неправдиво з метою пом`якшити покарання своєму керівникові та ухилити його від покарання. Таким чином, незважаючи на суб`єктивне сприйняття прокурором показань свідків, ним фактично підтверджено, що жоден із свідків не повідомив суду про протиправність дій обвинуваченого, тиск на них, наявність будь-якого неправомірного умислу на нецільове використання коштів.

Обвинувачений під час судового розгляду підтвердив, що ним підписані договори на виконання аварійних робіт та два платіжні доручення на виконання договору від 29.01.2019 № 15, за якими проведено оплату платежу підрядній організації по коду економічної класифікації (КЕКВ) 2281 - на експлуатаційне утримання автомобільних доріг. 

При цьому, на його думку, проведені аварійні роботи відносяться до експлуатаційного утримання об`єкта. Жоден зі спеціалістів Служби не доводив до його відома, що невірно застосовано код економічної класифікації видатків (КЕКВ) 2281, і що роботи згідно з договорами відносяться до капітальних. Таких зауважень не зазначала і підрядна організація, а причин не довіряти спеціалістам Служби у нього не було.

Тобто обвинувачений розумів, що здійснює видатки бюджетних коштів на поточне обслуговування, а не на капітальні роботи. Я вважаю, що загалом питання щодо того, чи відносити аварійні роботи на мосту до капітальних або поточних видатків виникло вже після їх проведення, а не в момент вчинення діяння, остаточно - після проведення судової експертизи, однак суд не може аналізувати наслідки вчиненого діяння при розгляді злочинів з так званим «формальним» складом. Для винесення обвинувального вироку суд повинен встановити умисел саме в момент діяння, при цьому я вважаю, що обвинувачений діяв виходячи із розуміння повної правомірності своїх дій в той момент.

В теорії кримінального права загальноприйнятою є концепція, що дії особи кваліфікуються, а особа несе кримінальну відповідальність за спрямованістю свого умислу, тобто суб`єктивним ставленням винуватого до своїх дій. Однак з усього вищевикладеного не прослідковується злочинного наміру (бажання) обвинуваченого всупереч закону неправомірно використовувати бюджетні кошти.

Матеріалами кримінального провадження безумовно встановлено, що під час вчинення всієї сукупності дій, яка призвела до фактичного перерахування бюджетних коштів на рахунки підрядної організації за аварійний ремонт мосту, обвинувачений був впевнений в правомірності своїх дій, не вбачав в них нецільове використання бюджетних коштів, що виключає суб`єктивну сторону злочину як його обов`язковий елемент.

Щодо об`єктивної сторони інкримінованого злочину.

За встановленими обставинами кримінального провадження, на мосту через р. Случ протягом 2018-2019 років підрядною організацією ТОВ «МСУ-2» проводились аварійні роботи з ліквідації наслідків ДТП. Конкретний перелік виконаних робіт вказаний в актах приймання виконання будівельних робіт.

Сторона обвинувачення в основу своєї правової позиції поклала висновок експертизи від 25.08.2021 № 1326/1327/21-26, в якому шляхом порівняння фактично виконаних будівельних робіт з вимогами нормативних документів (стандартів), чинних в галузі будівництва судовим експертом зроблено висновок про те, що фактично виконано капітальні роботи, а не роботи з експлуатаційного утримання автомобільних доріг.

Цією експертизою стороною обвинувачення вказано, що за інформацією, наведеною в актах приймання виконання будівельних робіт фактично здійснювалось, серед всього іншого масиву робіт, і будівництво (виготовлення) опор для розширення мосту, які в подальшому стали конструктивними елементами споруди. Тому проведені роботи слід кваліфікувати як «капітальні», оскільки вони передбачені переліком капітальних робіт з утримання штучних споруд автомобільного господарства, визначених п. 5.2.3 Галузевих будівельних норм (ГБН). 

Вказане частково підтвердили і свідки, до прикладу ОСОБА_5 і ОСОБА_9 , які повідомили, що при ремонті, серед іншого, усувалось пошкодження опор шляхом їх підсилення, проводилось улаштування залізобетонних буронабивних паль, частково відновлювали тротуар тощо, тобто усували окремі пошкодження елементів штучних споруд. Відповідно до ГБН роботи з улаштування залізобетонних буронабивних паль відносяться як до поточного середнього так і до капітального ремонту.

Тобто дійсно, частина виконаних аварійних робіт (такі як виготовлення залізобетонних буронабивних паль для опори для розширення мосту) могла бути віднесена і до капітальних на підставі нормативних вимог, встановлених законодавством в будівельній галузі і за таких умов повинна була б бути оплачена за КЕКВ 3210, а не за КЕКВ 2281. 

Однак, на мою думку, це не свідчить про наявність об`єктивної сторони злочину, передбаченої статтею 210 КК України у діях обвинуваченого ОСОБА_1 . 

При постановлені вироку судом не було повністю враховано наступне. 

Інкримінований злочин містить відсильну диспозицію до положень Бюджетного кодексу України. Так, діяння, яке інкримінують обвинуваченому відсилає до статті 119 БК України згідно з якою під нецільовим використанням Кодекс розуміє виключний перелік бюджетних порушень. Вказаним є витрачання бюджетних коштів на цілі, що не відповідають: 
-бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет);
-напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій);
-бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).

На мою думку, фактично не відбулось порушення напрямку використання бюджетних коштів, визначених паспортами бюджетної програми на 2018 і 2019 роки 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення», тобто відсутнє порушення абз. 3 ч. 1 ст. 119 БК України за яке і передбачена кримінальна відповідальність, встановлена ст. 210 КК України. 

Роз`ясненням Державної казначейської служби України (ДКС України), що надані листом № 14-04/26-5630 від 26.03.2015, які хоч і не мають юридично зобов`язуючого характеру, однак відображають точку зору контролюючих органів на можливі бюджетні порушення вказано, що здійснення видатків за відповідним кодом економічної класифікації не може бути ціллю, що встановлюється бюджетним призначенням або бюджетними асигнуваннями, і відповідно здійснення видатків за кодом економічної класифікації, що не в повній мірі відповідає економічній сутності платежу, однак відповідає цілям, визначеним у паспорті бюджетної програми, не можна кваліфікувати як нецільове використання бюджетних коштів.

Іншими словами, навіть при використанні іншого коду економічної класифікації видатків (КЕКВ), однак з метою виконання паспорту бюджетної програми і на цілі, що там передбачені, це не може вважатися нецільовим використанням бюджетних коштів і, як наслідок, утворювати об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 210 КК України. 

Вважаю за необхідне наголосити, що паспортами бюджетної програми 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» в 2018 і 2019 роках встановлено, що ціллю державної політики, на досягнення яких спрямована реалізація цієї бюджетної програми є забезпечення покращення стану мережі автомобільних доріг загального користування державного значення, її ефективного функціонування та розвитку (накази Укравтодору від 14.03.2018 № 77/363 та від 22.03.2019 № 107 з подальшими змінами).

Метою бюджетної програми є постійне забезпечення стабільного функціонування мережі автомобільних доріг загального користування.

Напрямом використання бюджетних коштів є (1) будівництво, (2) реконструкція, (3) капітальний та (4) поточний середній ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення.

Тобто, як капітальний, так і поточний ремонт мосту входить в напрям використання бюджетних коштів за цією програмою. Таким чином, відсутнє нецільове використання бюджетних коштів, оскільки всі витрачені кошти, навіть якщо б вони повинні були б перераховані по іншому КЕКВ, спрямовані в одному напряму використання бюджетних коштів і на виконання бюджетної програми номер 3111020.

Зауважую, що відповідно до матеріалів кримінального провадження перерахування бюджетних коштів перевірялось відповідними контролюючими органами - Рахунковою палатою, Західним офісом Держаудитслужби в Хмельницькій області, і жодних порушень контролюючими органами за 2018-2019 роки виявлено не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Я вважаю, що в діях обвинуваченого ОСОБА_1 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого статтею 210 КК України, оскільки відсутні такі його обов`язкові ознаки як об`єктивна і суб`єктивна сторони.

Суддя 	ОСОБА_10