ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/23485/21                                Головуючий І інстанції – Афанасьєв В,О.
Провадження № 33/818/132/23                                Суддя доповідач – Гєрцик Р.В.
Категорія: ч.1 ст.156 КУпАП 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

 
22 лютого 2023 року м. Харків

       Харківський апеляційний суд у складі: 
головуючого        судді                                 Гєрцика Р.В.
секретаря судового засідання                        Ковері Р.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харків апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Московського районного суду м.Харкова від 15 лютого 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП, щодо ОСОБА_1 -

в с т а н о в и в :
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Згідно постанови судді, 21.12.2021 о 09-00 год. ОСОБА_1 за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 38 Б, здійснював роздрібну торгівлю тютюнових виробів, на які відсутні марки акцизного збору, встановленого зразку, чим порушив правила торгівлі тютюновими виробами.
Постановою судді Московського районного суду м.Харкова від 15.02.2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 3400 гривень та стягнуто судовий збір в розмірі 496 грн 20 коп.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на оскарження судового рішення та постанову судді скасувати як необґрунтовану та незаконну, таку, що не відповідає фактичним обставинам справи, винести нову постанову, якою провадження у справі закрити з підстав передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. 
В обґрунтування заявлених апеляційних вимог посилається на те, що матеріали справи не містять доказів продажу ним тютюнових виробів, відсутні в матеріалах справи й дані про покупця таких виробів та пояснення свідків.
       За вказаних обставин, у зв`язку з відсутністю факту продажу тютюнових виробів, на думку апелянта, провадження у справі підлягає закриттю.

Поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивована тим, що судом першої інстанції було прийнято оскаржувану постанову за відсутності ОСОБА_1 про постанову йому стало відомо лише в грудні 2022 року, відтак вважає такий пропущений строк з поважних причин.
До початку судового розгляду ОСОБА_1 подав до апеляційного суду додаткові пояснення до апеляційної скарги в яких не заперечував щодо розгляду апеляційної скарги без його участі. Також повідомила, що повністю підтримує апеляційну скаргу та просить її задовольнити.
У зв`язку з викладеним вище апеляційний суд вирішив провадити апеляційний розгляд без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, в межах поданої апеляційної скарги та наявних у справі відомостей, тобто з урахуванням доводів та вимог, які містяться в ній, та наявних відомостей у матеріалах справи.
Мотиви суду
Враховуючи, що доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження про поважність причин пропуску строку не спростовуються матеріалами справи, клопотання підлягає задоволенню.
Разом з цим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції розглянув справу без належного повідомлення ОСОБА_1 , оскільки судову повістку про виклик в судове засідання на 15.02.2022 року о 09-30 год. 
Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами.
В розумінні ЄСПЛ справи про адміністративні правопорушення є кримінальним провадженням, тому до таких справ за аналогією можливо застосувати принципи кримінального процесу.
А відтак, у справах про адміністративні правопорушення, на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа, та потерпілий додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.
Поширення стандартів кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення, безсумнівно, зумовлює необхідність дотримання особливих вимог до процедури збирання, подання та оцінки доказів, а також до вмотивованості судових рішень, які у разі визнання особи винною повинні містити відповідні достатні мотиви, які дали змогу спростувати презумпцію невинуватості та призначити пропорційне вчиненому покарання.
У рішенні у справі «Олег Колесник проти України» ЄСПЛ вказав, що вимоги пункту 3 статті 6 Конвенції слід розглядати як конкретні аспекти права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції, і завдання суду полягає у тому, щоб з`ясувати, чи був увесь зазначений процес, включно зі способом, у який здійснювався збір доказів, «справедливим» у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції.
Виходячи зі змісту ст.7,245,279,280 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП.
Протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі, після його складання особа вважається притягнутою до адміністративної відповідальності. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписам ст.256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення, яка, як зазначено вище фактично є обвинуваченням.
При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, до нього висуваються певні вимоги, а обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд, згідно загальних засад судочинства.
Доведення вини правопорушника покладається на орган, що складає протокол про адміністративне правопорушення. Під доказуванням у провадженні у справах про адміністративні правопорушення слід розуміти процесуальну діяльність суб`єктів щодо збору, перевірки та оцінки доказів з метою встановлення об`єктивної істини у справі й прийняття на цій основі законного рішення.
Частина 1 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Частина 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ч. 1 ст. 156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 710758 від 21.12.2021 о 09-00 год. ОСОБА_1 за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 38 Б, здійснював роздрібну торгівлю тютюнових виробів, на які відсутні марки акцизного збору, встановленого зразку, чим порушив правила торгівлі тютюновими виробами, що не входить в об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Так, на час складання протоколу про адміністративне правопорушення Закон України "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби", в якому визначено поняття акцизного збору, втратив чинність.
Поряд з цим, апеляційний суд звертає увагу, що поняття акцизного податку визначено в Податковому кодексі України та Законі України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Відповідно до п. 14.1.4. ст. 14 Податкового кодексу України, акцизний податок - непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції).
Згідно з п. 226.5 ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Встановлення та зазначення повних відомостей у протоколі про адміністративне правопорушення, є прямим обов`язком органу, який склав протокол відповідно до вимог ч.1 ст.256 КУпАП. 
У рішенні ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Проте судом першої інстанції залишено поза увагою наведені недоліки, допущені уповноваженою посадовою особою під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення.
Так, зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим ст. 283,284 КУпАП. У постанові, зокрема, потрібно зазначити опис обставин, установлених під час розгляду справи, навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.
Відповідно до вимог ст.251,252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Крім того, виходячи із системного аналізу частини 1 статті 156 КУпАП, апеляційний суд зазначає, що обов`язковими ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є: 
1) торгівля тютюновими виробами;
2) наявність факту такої торгівлі;
3) відсутність марок акцизного податку на тютюнових виробах чи наявність підроблених марок цього податку;
4) отримання виручки від продажу предметів торгівлі.

Отже, однією з обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є торгівля тютюновими виробами, що повинно бути встановлено в порядку передбаченому законом та підтверджено належними та допустимими доказами.

       Апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час оформлення адміністративного матеріалу, поліцейський не виконав вимоги ч.2 ст.255 КУпАП, оскільки положення п.1 ч.1 ст.255, ст.ст. 254, 256 КУпАП, у випадку вчинення особою адміністративного правопорушення, уповноважені на те посадові особи Національної поліції, зобов`язані не тільки скласти протокол про адміністративне правопорушення, а й зібрати докази вчинення особою такого адміністративного правопорушення. 

Враховуючи, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції не були залучені свідки, або інші будь-які докази, які б могли підтвердити факт торгівлі ОСОБА_1 тютюновими виробами, також матеріали про адміністративне правопорушення не містять відомостей, які б підтверджували отримання ОСОБА_1 виручки від продажу тютюнових виробів.

Крім того, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП полягає у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошима.
Однак у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу тютюнових виробів, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст. 156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі відомості і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.
Також з матеріалів провадження не вбачається доказів на підтвердження того, що вилучені пачки тютюнових виробів не мають марок акцизного податку, оскільки в матеріалах провадженні відсутній протокол огляду та вилучення.
За таких обставин, під час апеляційного перегляду справи судом встановлено, що працівниками поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не зібрано доказів, які б беззаперечно підтверджували здійснення ОСОБА_1 продажу тютюнових виробів, тому апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП. 
Так, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Наявність обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення ЄСПЛ, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series А заява № 25).
Таким чином порушено принципи всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, а саме: обґрунтування вини сформовано лише на формально перелічених документах.
Враховуючи, що у складеному щодо  ОСОБА_1  протоколі не конкретно викладено суть адміністративного правопорушення та з огляду на відсутність у суду процесуального права уточнювати зміст адміністративного правопорушення, з зазначеного протоколу неможливо встановити, яке конкретно порушення ставиться  ОСОБА_1  в провину порушення, а також не наведено обов`язкових ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, що унеможливлює встановлення у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи зазначене, постанова судді щодо ОСОБА_1 не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
Керуючись ст. 294, 295, 296 КУпАП,- 

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження – задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Московського районного суду м. Харкова від 15 лютого 2022 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Московського районного суду м. Харкова від 15 лютого 2022 року скасувати та прийняти нову постанову.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП – закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. 

Відповідно до вимог ч.1 ст.296 КУпАП повернути ОСОБА_1 вилучене в нього майно, а саме конфісковані предмети торгівлі, вилучені відповідно до квитанції про отримання на зберігання речей, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення розгляду справ по матеріалам ІТС ІПНП та протоколам про адміністративні правопорушення № 00258/а/пр від 22.12.2021 року.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Суддя                                                        Р.В. Гєрцик